27 декабря 2016 года Налоговое управление Великого Герцогства Люксембург (L’administration des contributions directes) обнародовало административный циркуляр (LIR nº56/1-56bis/1), сформировавший новый подход к регулированию трансфертного ценообразования применительно к предприятиям, осуществляющим финансовую деятельность внутри группы компаний на территории юрисдикции. Циркуляр содержит дополнительные указания в части трактовки физического присутствия и требований к процедуре трансфертного ценообразования в соответствии с Руководящими принципами (Guidelines) Организации экономического сотрудничества и развития.

Циркуляр обращается к тексту новой статьи 56bis, введённой в Закон о подоходном налоге Законом о государственном бюджете от 23 декабря 2016 года, который в свою очередь направлен на инкорпорирование правила вытянутой руки (arm’s length principle), базирующегося на принципах ОЭСР в редакции Мероприятий 8-10 Плана действий по противодействию размыванию налогооблагаемой базы и выводу прибыли из-под налогообложения (BEPS), в национальное законодательство Великого Княжества.

Новый циркуляр, вступивший в силу 1 января 2017 года, призван заменить собой текст циркуляров n°164/2 от 28 января 2011 года и n°164/2bis от 8 апреля 2011 года.

Понятие финансовой деятельности

Циркуляр определяет в качестве внутригрупповых финансовых сделок все виды деятельности, выраженные в предоставлении процентных кредитов (interest bearing loans) или ряда преимуществ связанным субъектам и их фондировании, среди прочего, путём эмиссии государственного долга, выделения частных кредитов, авансирования или предоставления банковских займов. Деятельность в форме финансирования долевого участия циркуляром не затрагивается.

Руководство в части анализа сопоставимости и функционального анализа

В соответствии со статьёй 56bis Закона о подоходном налоге, циркуляр уделяет особое внимание значимости анализа сопоставимости и содержит ключевые разъяснения относительно того, каким образом данный анализ необходимо проводить в полном соответствии с принципами ОЭСР. В этом отношении анализ сопоставимости должен включать в себя следующие основные элементы:

• Идентификацию коммерческих или финансовых отношений, существующих между связанными сторонами, и определение условий и значимых экономических условий, сопутствующих контролируемой сделке, в целях обрисовки точных рамок контролируемой сделки.
• Сравнение условий и значимых экономических обстоятельств, сопутствующих контролируемой сделке, с сопоставимыми сделками между независимыми сторонами.

Циркуляр подчёркивает важность понимания структуры и организации группы транснациональных предприятий (MNE) в целях точного установления контролируемой сделки, а также определения масштаба, в котором они оказывают влияние на функционирование группы как таковой, независимость связей между функциями, осуществляемыми компаниями, играющими ту или иную роль в контролируемой сделке и среди остальных участников группы, на вклад ассоциированных предприятий в формирование цены сделок и на то, каким образом данный вклад оказывает влияние на применение правила вытянутой руки к вознаграждению каждого субъекта, вовлечённого в контролируемую сделку.

Приоритет содержания над формой

Циркуляр оговаривает, что экономические реалии должны превалировать над условиями договоров между сторонами соответствующих внутригрупповых сделок. Приоритет должен отдаваться эффективности роли каждой из сторон сделки, тем самым усиливая применение концепции превалирования содержания над формой в рамках использования принципов трансфертного ценообразования ОЭСР.

Функциональный анализ

Циркуляр содержит подробные детали в части подхода, применение которого необходимо для проведения функционального анализа, подчёркивая важность установления осуществляемых участниками группы функций и используемых ими активов для определения уровня риска, связанного с финансовой сделкой. Таковые функции включают в себя, но не ограничиваются:

• инициированием финансовой сделки,
• управлением финансовой сделкой.

Анализ риска и требуемый уровень капитала

В соответствии с Планом мероприятий ОЭСР в части BEPS (Мероприятия 8-10), циркуляр затрагивает вопрос важности для группы финансовых компаний — в целях точного установления границ финансовой сделки — наличия возможности принимать на себя, администрировать и просчитывать риски.

В отличие от циркуляра 2011 года, предусматривавшего наличие минимального уровня подверженного кредитному риску капитала в размере 1%, ограниченного 2 млн евро, новый циркуляр требует проведения всестороннего анализа риска в целях определения адекватного уровня капитала. В связи с этим циркуляр подчёркивает необходимость прогнозирования — на основании фактов и обстоятельств каждой конкретной ситуации — экономически обусловленных рисков, сопутствующих финансовой сделке. В случае, когда деятельность группы финансовых компаний может быть сопоставлена с деятельностью типичного регулируемого субъекта, использование требований в части платёжеспособности, применимых к подобному регулируемому субъекту, должно привести к тому, что уровень капитала будет расценен в качестве достаточного в свете рисков, генерируемых входящей в состав группы финансовой компанией. В случае, если деятельность входящей в группу финансовой компании будет отлична от деятельности типичного регулируемого субъекта, для определения достаточного уровня капитала подобной компании могут быть использованы другие методы (к примеру, методы, базирующиеся на анализе кредитного рейтинга).

Входящая в состав группы финансовая компания считается полностью контролирующей риск в случае, если она обладает:

• как возможностью принятия решений по вхождению в рисковую сделку вкупе с фактическим осуществлением ею подобной функции,
• так и способностью принимать решения относительно того, реагировать ли и каким образом реагировать на связанные с потенциальной сделкой риски вкупе с фактическим осуществлением ею подобной функции.

Новые требования в части физического присутствия

В рамках циркуляра входящая в группу финансовая компания должна характеризоваться физическим присутствием на территории Люксембурга в целях осуществления функций контроля рисков. Подобная компания считается физически присутствующей на территории страны, если выполняются следующие условия:

• большинство членов совета директоров, директоров или менеджеров, обладающих правом участвовать в делах компании, являются резидентами или нерезидентами, осуществляющими на территории Люксембурга квалифицированную профессиональную деятельность, облагаемую на его территории по ставке не менее 50% от суммы их дохода. В случае, когда юридическое лицо является членом совета директоров, оно должно располагать зарегистрированным офисом и центральным управлением на территории Люксембурга;
• компания должна располагать квалифицированным персоналом, способным контролировать сделки, заключаемые компанией. Однако компания вправе передать на аутсорсинг часть функций, не оказывающих значительного влияния на процесс контроля рисков. Ключевые решения, связанные с управлением компанией, должны приниматься на территории Люксембурга. Кроме того, для компаний, от которых требуется проведение общих собраний, необходимо проведение как минимум одного ежегодного подобного собрания на территории Люксембурга;
• компания не должна являться налоговым резидентом другого государства.

Сделки без коммерческой составляющей

Применительно к сделкам, не имеющим коммерческой составляющей (к примеру, сделки, которые не были бы заключены независимыми сторонами в сопоставимых условиях), циркуляр оговаривает, что подобные сделки и их налоговые последствия не должны приниматься во внимание в целях соответствия правилу вытянутой руки.

Упрощённые меры

Для входящих в группу компаний предприятий, осуществляющих исключительно посредническую финансовую деятельность и отвечающих трём ключевым требованиям, обозначенным выше, сделки, в которых приняли участие подобные компании, будут рассматриваться в качестве отвечающих правилу вытянутой руки в случае, если минимальная прибыль от профинансированных ими активов после вычета налогов составит не менее 2%.

Прибыль в размере 2% не может быть использована для контролируемых сделок, которые будут заключены подобными финансовыми компаниями, осуществляющими чисто посредническую деятельность и обладающими ограниченным функциональным инструментарием. В подобном случае должен проводиться особый анализ схемы трансфертного ценообразования, документирующий вознаграждение, которое должно быть применено по результатам указанных контролируемых сделок.

Использование упрощённого механизма должно быть отражено в налоговой отчётности компании, при этом оно может явиться предметом международного соглашения об обмене информацией.

Предварительные ценовые соглашения (Advance Pricing Agreements — APAs) и решения Налогового управления Люксембурга

Заявки на использование предварительных ценовых соглашений должны отвечать определённым условиям, включая раскрытие квалификации сотрудников и предоставления должным образом оформленной документации в части трансфертного ценообразования.

Любое частное решение относительно применения правила вытянутой руки, принятое Налоговым управлением Люксембурга до вступления в силу статьи 56bis Закона о подоходном налоге, с 1 января 2017 года для Управления обязательным не является (http://worldbiz.ru/)