Наличие многочисленных документов, регулирующих проведение проверок, а также отрицательная судебная практика осложняют положение работодателя. Так, проверки ФМС регламентируются, в частности, приказом МВД РФ № 338, ФМС РФ № 97 от 30.04.2009 г. «Об утверждении Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда» (зарегистрировано в Минюсте РФ 09.06.2009 г. № 14037), приказом Роструда № 40, ФМС РФ № 66 от 03.04.2007 г. «Об утверждении Регламента взаимодействия Федеральной службы по труду и занятости и Федеральной миграционной службы и их территориальных органов по осуществлению мероприятий по контролю (надзору) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации» (зарегистрировано в Минюсте РФ 10.05.2007 г. № 9420).

Основания проверки

Выездная проверка МВД и ФМС может быть плановой или внеплановой. Основаниями для проведения плановой проверки является включение в план мероприятий, внеплановая же проверка проводится в соответствии с имеющимися сведениями о нарушениях законодательства. При этом работодателя может проверять как одно ведомство, так и несколько в рамках совместной проверки.

Общими основаниями проведения проверки являются:

• наличие сведений о проверяемом объекте в плане проведения проверок, формируемом на соответствующий период, предусмотренный установленным порядком планирования деятельности подразделений системы ФМС России;
• осуществление контроля за исполнением проверяемым объектом определений об устранении причин и условий нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации;
• осуществление контроля за исполнением проверяемым объектом положений миграционного законодательства Российской Федерации в случае поступления информации о наличии в его деятельности нарушений положений миграционного законодательства Российской Федерации;
• получение подразделением системы ФМС России информации, свидетельствующей о наличии признаков административных правонарушений в деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и (или) признаков нарушений федеральных законов, иных нормативных правовых актов Российской Федерации в сфере миграции;
• получение подразделением системы ФМС России и (или) органом внутренних дел Российской Федерации информации, свидетельствующей о возможных фактах нарушения иностранными гражданами законодательства Российской Федерации в сфере миграции;
• непосредственное выявление факта осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином с нарушением положений миграционного законодательства Российской Федерации.

Различают также выездные и документарные проверки. Документарная проверка проводится в случае получения подразделением системы ФМС России сведений о возможных нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации, а также наличия в имеющихся сведениях признаков, указывающих на административное правонарушение.

Кроме того, Роструд и ФМС России утверждают планы совместных мероприятий по контролю (надзору) за привлечением к трудовой деятельности иностранных работников.

Кого могут проверить

Объектами проверки МВД и ФМС являются физические лица, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, юридические лица, индивидуальные предприниматели, заказчики работ (услуг), транспортные средства, включая транспортные маршруты международных направлений автомобильного, железнодорожного, морского, речного, авиационного транспорта, места пребывания (проживания) иностранных граждан.

Сроки проверки

В совместном приказе МВД и ФМС определены сроки выездной и документарной проверки. Выездная проверка проводится в срок до 7 дней. Срок проверки, в том числе проводимой с участием сотрудников органов внутренних дел Российской Федерации, может быть продлен назначившим ее должностным лицом системы ФМС России на 7 дней.

Максимальный срок проведения проверки (с учетом возможного продления) — 14 дней.

Документарная проверка проводится в срок до одного месяца. Срок документарной проверки может быть продлен назначившим проверку должностным лицом системы ФМС России на один месяц.

Проверка считается начатой с даты издания распоряжения о ее проведении, если иное не указано в распоряжении, и завершена раньше срока, установленного в распоряжении о ее проведении.

Действия в рамках выездной проверки

МВД и ФМС в рамках выездной проверки должны осуществить следующие действия:

• принять решение о проведении проверки;
• издать соответствующее распоряжение;
• подготовить акт по результатам проверки, ознакомить с ним должностное лицо или законного представителя объекта проверки;
• принятие по результатам проверки предусмотренные законодательством Российской Федерации мер.

Любая проверка начинается с решения о ее проведении. Проверка осуществляется также на основании распоряжения о проведении проверки, в котором ФМС может:

• устанавливать сроки и вид проводимой проверки;
• продлевать срок проведения проверки;
• определять сотрудников подразделений системы ФМС России для проведения проверки;
• отстранять или включать дополнительно сотрудников в группу по проведению проверки на всех этапах проведения проверки;
• назначать руководителя группы по проведению проверки;
• отклонять или включать по предложению руководителя проверки или по своему усмотрению в состав группы, проводящей проверку

Распоряжение о проведении проверки ФМС и МВД должно содержать следующую информацию и сведения:

• наименование органа государственного контроля (надзора);
• фамилии, имена, отчества, должности лиц, уполномоченных на проведение проверки, а также привлекаемых к проведению проверки экспертов, представителей экспертных организаций;
• объект проверки;
• цели, задачи, предмет проверки и срок ее проведения;
• номер и дата распоряжения о проведении проверки;
• правовые основания проведения проверки;
• перечень административных регламентов проведения мероприятий по контролю (надзору);
• перечень документов, представление которых юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем необходимо для достижения целей и задач проведения проверки (указывается при проведении проверки в отношении юридического лица или индивидуального предпринимателя);
• даты начала и окончания проведения проверки.

Распоряжение о проведении мероприятия по контролю либо его заверенная печатью копия предъявляется должностными лицами Роструда и ФМС России работодателю (его представителю) или иному лицу одновременно со служебным удостоверением.

Обратите внимание на то, что проверку не могут осуществлять неуполномоченные лица, а также проверка не может проводиться по объектам, не входящим в распоряжение. Более того, распоряжение должно быть зарегистрировано надлежащим образом.

Таким образом, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель должны обратить внимание на перечень документов, основания проверки, что в дальнейшем в случае возникновения спорных ситуаций позволит опротестовать ее результаты.

Сотрудник, проводящий проверку, знакомит представителя проверяемого объекта с порядком проведения проверки и его правами и обязанностями, а также вручает копию распоряжения.

При выездной проверке сотрудники ФМС будут действовать в следующей последовательности:

• выезд по адресу нахождения (осуществления деятельности) проверяемого объекта;
• объявление распоряжения о проведении проверки;
• предъявление служебного удостоверения;
• вручение копии распоряжения о проведении проверки законному представителю проверяемого объекта;
• ознакомление представителей проверяемого объекта с их правами и обязанностями при проведении проверки;
• осмотр территории и установление факта нахождения иностранных граждан на территории проверяемого объекта;
• изучение документов, сведений и информации, полученных в ходе осмотра и истребованных на проверяемом объекте;
• передача запросов о предоставлении дополнительной информации либо информации, для подготовки которой объективно необходимо время, в порядке, установленном Административным регламентом;
• изучение предоставленных по запросам документов;
• сопоставление оригиналов истребуемых документов с их копиями и подписание актов приема-передачи копий документов, подлежащих приобщению к материалам проверки;
• запрос (устный) у представителя проверяемого объекта и получение устных пояснений по мере необходимости;
• по мере необходимости запросы у должностных лиц проверяемого объекта, иных организаций и органов государственной власти дополнительных документов и информации;
• фиксирование в установленном порядке выявленных фактов нарушения миграционного законодательства Российской Федерации;
• завершение проверки.

В дальнейшем выездная проверка проводится путем последовательного истребования и изучения документов, сведений и информации на проверяемом объекте.

Представляемые копии документов должны быть заверены подписью представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, заказчика работ (услуг) или уполномоченного ими лица, представляющего сведения, и скреплены печатью. Оригиналы документов предоставляются только сотрудникам группы по проведению проверки. Изъятие сотрудниками, проводящими проверку, оригиналов документов или копий документов, в предоставлении которых было отказано, допустимо только в случае выявления административного правонарушения в качестве обеспечительной меры в предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях порядке.

Требование о предоставлении документов оформляется письменным запросом. Все документы необходимо передавать по акту. Акт приема-передачи документов подготавливается в двух экземплярах. В акте приема-передачи документов указывается перечень документов, передаваемых представителем проверяемого объекта в подразделение системы ФМС России и (или) орган внутренних дел Российской Федерации, и дата приема-передачи документов.

Проверяемый вправе присутствовать при всех действиях в ходе проверки; представлять документы, сведения и сообщать информацию, обязательную, по его мнению, для включения в акт проверки; обжаловать в установленном порядке действия сотрудников, осуществляющих проверку; знакомиться со всеми материалами проверки; направлять мотивированные возражения по поводу обстоятельств, изложенных в акте проверки.

Особенности документарной проверки

Проведение документарной проверки включает:

1. направление проверяемому объекту запроса о предоставлении документов и информации;
2. направление запросов в адрес иных организаций и органов власти о предоставлении дополнительно документов и информации, связанных с деятельностью проверяемых объектов;
3. анализ полученных документов и информации;
4. составление акта;
5. ознакомление представителя проверяемого объекта с актом.

Предмет проверки

Предметом контроля и надзора ФМС России и (или) МВД России за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами является:

• соблюдение иностранным гражданином правил въезда на территорию Российской Федерации;
• соблюдение иностранным гражданином режима пребывания (проживания) на территории Российской Федерации;
• соблюдение иностранным гражданином правил миграционного учета, достоверности предоставляемой им при этом информации;
• соблюдение иностранным гражданином правил передвижения и порядка выбора места пребывания или жительства на территории Российской Федерации;
• соблюдение лицами, выступающими в отношении иностранного гражданина принимающей стороной, правил миграционного учета по месту пребывания и надлежащего исполнения ими обязанностей принимающей стороны, достоверности предоставляемой ими информации об иностранных гражданах, подлежащих миграционному учету;
• соблюдение иностранным гражданином порядка транзитного проезда через территорию Российской Федерации;
• соблюдение иностранным гражданином правил постановки на миграционный учет по месту пребывания в Российской Федерации в случаях, установленных законодательством Российской Федерации;
• соблюдение иностранным гражданином установленного срока выезда за пределы территории Российской Федерации;
• соблюдение иностранным гражданином ограничений в соответствии с разрешенной (заявленной) целью въезда в Российскую Федерацию в период пребывания в Российской Федерации;
• исполнение иностранным гражданином установленной процедуры идентификации личности.

Должностные лица ФМС России и ее территориальных органов совместно с трудовой инспекцией проверяют:

• наличие у работодателя разрешений на привлечение и использование иностранных работников;
• наличие у иностранных работников или лиц без гражданства документов, удостоверяющих личность, иных документов, предусмотренных федеральным законом или признаваемых в соответствии с международным договором Российской Федерации в качестве документов, удостоверяющих личность лица без гражданства, миграционной карты, документов, подтверждающих постановку иностранного гражданина или лица без гражданства на миграционный учет, вида на жительство или разрешения на временное проживание (при наличии), а также других имеющихся у него документов, подлежащих проверке (трудовой договор, договор об оказании работ (услуг), разрешение на работу);
• соответствие численности и профессионального состава используемых иностранных работников установленной доле;
• соответствие заявленной цели въезда в Российскую Федерацию фактически осуществляемой в период пребывания (проживания) в Российской Федерации деятельности или роду занятий;
• наличие трудовых договоров, заключенных работодателями с каждым из привлеченных ими к трудовой деятельности иностранных работников и соответствие этих договоров требованиям трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права;
• соответствие условий труда иностранных работников требованиям трудового законодательства Российской Федерации.

При этом ФМС не вправе:

• проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции органа государственного контроля (надзора), от имени которого действуют должностные лица;
• распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну, полученную в результате проведения мероприятий по контролю (надзору).

На практике процедура проверки может иметь следующую последовательность:

Сначала проверяющих заинтересует статус ваших иностранцев. Постоянно проживающие иностранцы имеют вид на жительство, который выдается на пять лет. Временно проживающие вида на жительство не имеют, зато у них есть разрешение на временное проживание. Оно выдается на три года. Остальные иностранцы считаются временно пребывающими. Они могут находиться на территории нашей страны не более года. Отсутствие данных документов может грозить штрафом работнику.

После проверки статуса работника ФМС проверит наличие разрешения на работу.

Временно пребывающие иностранцы, въезжающие на территорию нашей страны в безвизовом порядке, обязаны получить разрешение на работу. Без него вы не вправе принимать иностранца. Это же касается и временно проживающих иностранцев.

Данный документ иностранец должен получить в территориальном отделении ФМС самостоятельно либо через своего представителя, действующего по доверенности. Разрешение выдается в течение 10 дней со дня подачи документов. Но на практике этот срок может доходить и до месяца.

В разрешении на работу должен быть указан регион, в котором иностранец имеет право работать. Это значит, что если в разрешении указана Москва, этот работник может работать только в Москве.

По истечении трех дней со дня приезда в нашу страну временно пребывающий иностранный гражданин обязан встать на учет по месту пребывания. Иными словами, уведомить миграционную службу о своем прибытии. Это касается как «визовых», так и «безвизовых» временно пребывающих иностранцев (подпункт 2 пункта 2 статьи 20 Федерального закона от 18.07.2006 г. № 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ»).

Принимая на работу временно пребывающего иностранца, организация должна соблюсти ряд процедур, в частности, уведомить об этом органы власти.

Для приема лиц, приехавших в визовом режиме (у них тоже должно быть разрешение на работу), предприниматель должен получать заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников. Оно выдается региональным отделением занятости населения, куда ИП должен представить:

• заявление с обоснованием необходимости привлечения иностранцев и сведениями о планируемом привлечении (численность, профессии, срок привлечения);
• копии свидетельства о регистрации в качестве предпринимателя;
• документ, удостоверяющий личность бизнесмена.

В течение 7 рабочих дней с момента регистрации заявления должно быть принято решение о выдаче (отказе) заключения. Документ выдается сроком на 1 год.

Неуведомление органов ФМС грозит большими штрафами для работодателя. Судебная практика показывает, что именно это нарушение является наиболее распространенным.

У всех иностранных работников — и у визовых, и у безвизовых — должна быть миграционная карта. При проверке сотрудники ФМС могут придраться к графе «Цель поездки» миграционной карты.

Миграционную службу могут заинтересовать некоторые ваши кадровые документы. Например, они обязательно проверят наличие трудовых договоров.

Результаты проверки

По результатам проверки ФМС готовит акт, в котором указываются:

1. дата, время и место составления акта проверки;
2. наименование органа государственного контроля (надзора);
3. дата и номер распоряжения о проведении проверки;
4. фамилии, имена, отчества и должности сотрудников, проводивших проверку;
5. объект проверки;
6. дата, время, продолжительность и место проведения проверки;
7. сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях миграционного законодательства Российской Федерации, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;
8. сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки физического лица, руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя;
9. подписи сотрудников, проводивших проверку.

В случае выявления при проведении проверки нарушений законодательных, иных нормативных правовых актов Российской Федерации, контроль и надзор за соблюдением которых не относится к компетенции ФМС России, материалы, полученные при проведении проверки, направляются по принадлежности в срок не позднее 10 рабочих дней с момента выявления таких нарушений, а в случае выявления уголовных составов преступления — незамедлительно.

По результатам проверки в соответствии с критериями ее оценки могут быть приняты следующие виды решений:

• о прекращении проверки в связи с отсутствием сведений и информации, указывающих на нарушения положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны проверяемого объекта;
• о назначении проверки в отношении иного объекта проверки в связи с поступлением в ходе проводимой проверки информации о нарушениях положений миграционного законодательства Российской Федерации со стороны данного объекта;
• о прекращении проверки и направлении ее материалов в органы Прокуратуры Российской Федерации, МВД России, МЧС России, Минздравсоцразвития России, ФСБ России, ФСКН России, ФТС России и иные органы государственной власти в соответствии с их компетенцией в связи с выявлением признаков составов преступлений и административных правонарушений на проверяемом объекте;
• о продлении срока проведения проверки по основаниям, предусмотренным Административным регламентом;
• о составлении протокола об административном правонарушении или возбуждении дела об административном правонарушении.

Граждане и юридические лица вправе обжаловать решения, принятые в ходе исполнения государственной функции, действия или бездействия подразделений системы ФМС России и их должностных лиц вышестоящему должностному лицу системы ФМС России, а также в прокуратуру или в суд.

Ответственность индивидуального предпринимателя

При рассмотрении дел в отношении правонарушений сложилась практика не в пользу налогоплательщика.

Так, постановлением ФАС Московского округа от 23.12.2009 г. № КА-А40/13567-09 по делу № А40-56521/09-148-444 «в удовлетворении заявления о признании незаконным постановления о привлечении заявителя к административной ответственности на основании части 3 статьи 18.15 КоАП РФ отказано правомерно, так как после приема на работу иностранного гражданина заявитель не принял надлежащих мер, обеспечивающих своевременное уведомление федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции». Суд не принял объяснения работодателя. Из письменных объяснений индивидуального предпринимателя Трушиной А.И. от 30.04.2009 г. следует, что заявитель не направил уведомление в территориальный орган исполнительной власти в сфере миграции г. Москвы о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Максудова Э.А. по причине незнания закона, так как Максудов Э.А. работал у нее только один день — 16 января 2009 года.

Суд же отметил, что согласно пункту 9 статьи 13.1 Федерального закона «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются уполномоченным Федеральным органом исполнительной власти. В соответствии с пунктами 2, 6 Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

В постановлении ФАС Московского округа от 15.06.2009 г. № КА-А41/5224-09 по делу № А41-17617/08 суд отмечает, что материалами дела подтверждаются наличие в действиях заявителя признаков состава вменяемого ему правонарушения и соблюдение административным органом процедуры привлечения к административной ответственности. Суд Поволжского округа в постановлении ФАС Поволжского округа от 16.05.2008 г. по делу № А72-8107/07-4/389 отмечает, что поскольку материалами дела установлено неуведомление предпринимателем управления миграционной службы о заключении трудового договора с иностранным гражданином, что предпринимателем не отрицается, привлечение последнего к административной ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ правомерно. Высший Арбитражный Суд тоже высказался не в пользу работодателя (Определение ВАС РФ от 25.12.2009 г. № ВАС-17349/09 по делу № А12-8580/2009).

В заключение следует отметить, что в случае возникновения спорных ситуаций или вопросов работодатель может обратиться с письмом за разъяснениями в соответствующие органы. Консультации по процедуре исполнения государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российскую Федерацию и использования их труда могут предоставляться территориальными органами ФМС России на личном приеме или по письменным обращениям заявителей (http://www.delo-press.ru/articles.php?n=7276).