Стороны закрепляют договоренности между собой в подписываемых соглашениях и контрактах. Однако не всегда стороны могут финализировать между собой контракт или договор сразу же. Например, потому что

• необходимо получить финансирование предварительно до заключения договора; или
• необходимо провести определённые исследования; или
• необходимо получить предварительные согласия.

В таких случаях, чтобы всё-таки как-то зафиксировать уже достигнутые договорённости и упростить дальнейшие переговоры, особенно в сложных сделках, часто можно видеть, что стороны подписывают предварительные договора.

Например, подписываются

• только основные условия будущего договора,
• письма о намерениях или
• оформляются уже достигнутые договорённости в письменном виде, а в тех пунктах договора, где ещё подлежит согласование, указывается, что стороны достигнут дополнительного согласия по соответствующим положениям.

Такие договоры помогают понять промежуточные договорённости сторон, однако в любом случае заключение предварительного договора не является обязательным в коммерческой практике.

Фраза «как будет оговорено в отдельном договоре между сторонами» в предварительном договоре может означать, что

• по соответствующим пунктам не возникают права и обязанности сторон; или
• договор нельзя считать заключённым; или
• иногда суд считает, что положения о выполнении предварительных условий являются обязательными для сторон, так как сам договор вступил в силу.

Однако в каждом случае суд решает самостоятельно, являются ли те или иные условия предварительного договора действительными или нет.

Судебная практика

В разных юрисдикциях подход судов к трактованию предварительных договоров различается.

В американском деле Siga Technologies v. PharmAthene, Inc., рассматриваемом в штате Делавэр, стороны начали переговоры о лицензионном соглашении. Во время предварительных переговоров одна из сторон предложила, чтобы компании слились. Стороны заключили соглашение, что если слияние не произойдёт, то они, добросовестно действуя, заключат лицензионное соглашение.

Вторая сторона получила финансирование от третьего лица и решила не осуществлять слияние. Тогда первая сторона направила второй стороне проект лицензионного соглашения, который согласовывался с предварительным соглашением между сторонами.

Вторая сторона отказалась подписывать лицензионное соглашение в таком виде и предложила для себя более благоприятные условия, чем было установлено в предварительном соглашении.

Стороны не смогли прийти к единой позиции, и первая сторона подала в суд, основываясь на предварительном договоре.

Суд штата Делавэр принял решение, что обязательство заключить лицензионный договор на первоначально установленных условиях является юридически обязательным.

В штате Нью-Йорк в деле EQT Infrastructure Ltd. v. Smith стороны заключили предварительный договор о продаже части бизнеса истцу. С самого начала стороны знали, что продажа части бизнеса, которая относится к морским услугам, не возможна, так как истец был иностранной компанией.

Вместе с тем после несколько месяцев переговоров, когда стороны уже были близки к согласованию продажной цены, ответчики известили истца, что они не смогли найти покупателя на часть бизнеса, относящегося к морским услугам, и поэтому они увеличили продажную цену другой части бизнеса, которую как раз хотел приобрести истец.

Суд признал, что выдвижение нового условия даже в рамках того, что был подписан необязательный предварительный договор, является нарушением добросовестности сторон при осуществлении переговоров.

В Великобритании фразы в договоре, что соглашение будет заключено в будущем, чаще всего расцениваются как само по себе не обязательные юридические обязательства, так как отсутствует юридическая определённость того, о чём договорятся стороны в будущем.

Как было отмечено в деле Courtney & Fairbairn Ltd v Tolaini Bros (Hotels) Ltd, «никто не знает, как закончатся переговоры: успешно или нет, и если успешно, каков будет результат».

В Австралии суды по-разному трактуют соответствующие положения. Например, в деле Coal Cliff Collieries Pty Ltd v Sijehama Pty Ltd суд признал, что стороны не достигли юридической договорённости, так как переговоры могут быть не начаты и компромиссы не достигнуты.

В других делах, например, United Group Rail Services Limited v Rail Corporations New South Wales суд признал, что обязательство провести переговоры и заключить соглашение в будущем может быть действительным, в особенности, когда назначается какое-то третье лицо, которое получает полномочия разрешать неясности или споры, возникающие во время переговоров.

В деле United Group Rail Services Limited v Rail Corporations New South Wales суд отметил следующие подходы:

• сторона не может угрожать нарушением договора для того, чтобы получить меньшую сумму, чем полагается;
• сторона не может делать вид, что она проводит переговоры для того, чтобы у другой стороны возникли расходы, которые она не может себе позволить.

В деле Malago Pty Ltd v AW Ellis Engineering Pty Ltd суд указал следующие подходы к оценке предварительного договора:

• при определении того, намеревались ли стороны заключить обязательный договор, суд принимает во внимание положения договора и сопутствующие обстоятельства дела;
• даже если в договоре прямо указывается, что это формальный договор, стороны могут иметь намерение, чтобы их обязательства возникали сразу же;
• даже если договор сконструирован слишком обще и детали по некоторым вопросам отсутствуют, договор может быть признан действительным, если значение отсутствующих положений может быть установлено судом.

В практике возникают и случаи, когда одна из сторон начинает исполнять условия договора, который находится в процессе переговоров и ещё не подписан.

В деле Hoffman v Red Owl Stores Inc. определённое лицо намеревалось приобрести франшизу на открытие магазина. Агент франчайзера подталкивал лицо начать подготовительные действия, такие как продажа существующего бизнеса и приобретение места под новый магазин. Договор франчайзинга так и не был заключён.

Суд указал, что есть основания полагать, что франчайзёр обещал лицу предоставить франшизу, если тот выполнит предварительные условия, а договор франчайзинга не был заключён, так как франчайзёр внезапно увеличил стоимость такого договора. На этом основании суд принял позицию лица и присудил выплату ему компенсации.

Общие подходы

Хотя, как видно из вышеизложенного, судебная практика может различаться в своих подходах к интерпретации предварительных договоров, вместе с тем лица, заключающие их, должны иметь в виду следующее:

• если в договоре стоят фразы, что тот или иной вопрос будет закреплён в будущем в отдельном договоре, то существует большой риск, что до подписания соответствующего отдельного соглашения стороны не будут связаны в этом вопросе взаимными права и обязательствами;
• в предварительном договоре некоторые положения могут быть обязательными, а другие необязательными.

В частности, чаще всего положения о конфиденциальности, о расходах, о праве и судах являются обязательными даже в предварительных договорах.

• недостаточно написать в договоре, что его условия обязательны. Для действительного договора определённые условия должны выполняться, чтобы договор стал действительным.
• вне зависимости от того, является ли предварительный договор обязательным или нет, существует риск, что недолжное его исполнение повлечёт ответственность вследствие введения в заблуждение.

В этой связи даже к предварительным договорам надо относиться внимательно при их обсуждении и заключении.