Кредитор не может привлечь должника к ответственности, поскольку не соблюдена письменная форма договора об уступке права требования. Следовательно, новый кредитор не может наложить дополнительные штрафные санкции должнику. У нового кредитора возникает целый ряд рисков.
Договор уступки права оформляется в письменной форме, а в случае уступки права по сделке, требующей государственной регистрации, он регистрируется в порядке, установленном для регистрации этой сделки (ст. 389 ГК РФ).
Должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору до представления ему доказательств перехода требования к этому лицу (п. 1 ст. 385 ГК РФ).
Как указано в гл. 24 ГК РФ, одним из видов перемены лиц в обязательстве является переход прав кредитора другому лицу (цессия) (ст. ст. 382 — 390 ГК РФ).
При этом законодательством предусмотрены две формы цессии — договорная (осуществляется на основании договора) и нормативная (осуществляется на основании закона) (п. 1 ст. 382 ГК РФ).
Таким образом, при отсутствии оснований для перехода права требования, предусмотренных законом, перемена кредитора может быть осуществлена только путем заключения договора об уступке права требования (договора цессии).
Согласно ст. 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.
В большинстве случаев первоначальный кредитор уступает задолженность с убытком для себя — за сумму меньше причитающейся с должника. Учитывая также, что налоговым законодательством (гл. 25 «Налог на прибыль организаций» НК РФ) не установлен порядок расчета и учета убытка при уступке требования.
Согласно ст.390 ГК РФ ответственность за незаконность уступки по длящемуся договору возлагается на передающую сторону. Это означает, что в случае признания арбитражным судом заключенной уступки незаконной сторона, принявшая уступленные обязательства, вправе взыскать с передавшей стороны сумму (товар), перечисленную за оказанную уступку, процент за пользование чужими деньгами (ст.395 ГК РФ), понесенные убытки, в том числе и суммы упущенной выгоды.
При этом у нового кредитора возникает целый ряд рисков.
1. Риск неспосотавимости долговых обязательств
В ряде случаев налоговые органы пытаются оспорить сопоставимость долговых обязательств, если они соответствуют приведенным ранее критериям, но имеют «разные» виды (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 30.09.2009 по делу N А56-39570/2008 (Определение ВАС РФ от 08.02.2010 N ВАС-517/10 по делу N А56-39570/2008)).
2. Риск определения стоимости уступаемой задолженности
Стоимость задолженности по кредитному договору определяется исходя из суммы всей задолженности по договору, уступаемой цессионарию, включая сумму основного долга по кредитному договору, сумму процентов, присужденных к взысканию арбитражным судом, а также сумму процентов, начисленных по условиям кредитного договора за период после вступления в силу решения суда и до момента уступки права требования, но не уплаченных заемщиком. Аналогичного мнения придерживается Минфин России в Письме от 22.04.2011 N 03-03-06/2/68.
3. Риск включения убытка от уступки в состав внереализационных расходов
В Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 22.11.2007 N Ф03-А73/07-2/5098 по делу N А73-13091/2006-29 суд признал, что по смыслу статьи 279 НК РФ убыток от уступки денежного требования признается убытком организации для целей налогообложения прибыли и включается в состав внереализационных расходов. В рассматриваемом случае организация реализовала дебиторскую задолженность за 78 610 000 руб. при ее себестоимости 100 780 377 руб.
4. Риск экономической оправданности убытка тесно связан с вопросом об установлении рыночной цены уступки права требования.
5. Риск признания сделки не действительной в случае, неодобрения сделки и отсутствия прибыли в цене договора
В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.06.2008 N А33-12321/07-Ф02-2690/08 по делу N А33-12321/07 суд, удовлетворяя требования истца, пришел к выводу о том, что в соответствии с нормами ФЗ «Об акционерных обществах» доказательства одобрения указанной сделки до ее совершения собранием акционеров не представлены, кроме того, стоимость уступаемого права равна сумме приобретенной дебиторской задолженности (сомнительной для взыскания), какая-либо прибыль в цену договора не заложена.
6. Риск признания договора незаключенным
Существует также риск признания договора незаключенным. Так, в Постановлении ФАС Дальневосточного округа от 02.10.2007 N Ф03-А51/07-1/3746 по делу N А51-7407/2005-15-126Б суд пришел к заключению, что в силу положений статьи 432 ГК РФ соглашение об уступке права требования является незаключенным, если оно не содержит указание на обязательство, из которого возникло уступаемое право, наименование должника, обязанного уплатить переуступленную задолженность.