В иностранной практике существуют договорные/законодательные положения или документы, которые могут

• при наступлении или
• ненаступлении

определенных обстоятельств освобождать одну из сторон от возложенных на неё обязанностей или ответственности.

Соответственно, вторая сторона соглашается на такое изменение своих прав по договору или по законодательству.

Положения о «waiver» в договорах

Обычно положение «waiver» (снятие определенных обязанностей или ответственности) типично для договорного англосаксонского права.

Так, «waiver» можно встретить в первоначальном тексте договора.

Например, в договор купли-продажи может быть включено положение о том, что продавец не гарантирует того, что приобретаемый покупателем товар подойдет покупателю для определенной цели. Таким образом, в этих случаях продавец снимает с себя ответственность.

Отдельные положения «waiver»

Отдельное положение «waiver» в дополнение к договору встречается в случаях, когда определенные обязательства прописаны в договоре, однако, стороны понимают, что такие обязательства в конечном итоге не будут выполнены.

В этом случае в отношении тех обязанностей, которые не будет выполнены, стороны оформляют специальный документ, в котором указывается обязанность, которая может не исполняться соответствующей стороной, а также прописываются сроки, в течение которых такая обязанность может не исполняться.

Например,

• если стороны заключили договор финансирования, по которому в период финансирования акционерам не будут выплачиваться дивиденды, однако, заемщик намеревается в определенный год выплатить такие дивиденды, то стороны вводят в договор положение — «waiver» — о том, что в определенный год соответствующие положения договора не будут применяться; или
• если товары не были поставлены вовремя, то стороны отдельным документом («waiver») договариваются о продлении сроков поставки товара.

Положения «no waiver»

Иногда в договорах, заключенных в англо-саксонских юрисдикциях, встречаются так называемые положения «no waiver».

Эти положения означают, что соответствующая сторона при установлении факта нарушения второй стороны и не принятии мер, как указано в договоре (например, случай неисполнения обязательств), не теряет право на принятие этих мер в будущем.

Такие ситуации возникают, например, когда:

• лицо не намерено сразу объявлять случай неисполнения условий по договору, однако, хочет иметь возможность использовать это право в любое время в будущем;
• лицо не сразу заметило/узнало о нарушениях по договору, поэтому не сразу могло прибегнуть к защите своих прав.

Без соответствующих положений «no waiver» суд и/или вторая сторона могут решить, что первая сторона отказалась от использования своего права защиты интересов и согласилась с изменениями отношений между сторонами.

Например, если в договоре содержится положение о том, что выручка второй стороны должна составить не менее 10 млн евро, однако составила лишь, к примеру, 7 млн, при наличии положения «no waiver» первая сторона может как немедленно объявить дефолт по соответствующему договору, так и не объявлять его незамедлительно, при этом сохранить соответствующее право сделать это в любой момент времени в разумные сроки в будущем.

Без договорных положений «no waiver» суд может решить, что первая сторона согласилась с тем, что выручка может составить 7 млн евро, тем самым через определенный промежуток времени первая сторона не сможет предъявить претензию в нарушении договорных обязательств второй стороне.

Однако, не смотря на существование положений «no waiver» в договорах, они не означают бесконечного сохранения соответствующих прав на защиту интересов у первой стороны. Подобная защита сохраняется разумный промежуток времени, хотя он и четко не определен законодательством.

В деле Tele2 International Card Company SA and others v Post Office Limited [2009] английский суд рассматривал вопрос действительности положений «no waiver» при нарушении договора, когда сторона имела право расторгнуть контракт, но сделала это только примерно через год после нарушения.

Согласно материалам дела одна из сторон допустила существенное нарушение договора и получила право расторгнуть договор. Несмотря на это данная сторона продолжала исполнять свои обязанности по договору еще на протяжении одного года и потом только заявила свое требование о расторжении договора.

Вторая сторона оспаривала такое требование, указывая, что своим поведением первая сторона подтвердила договор, так как продолжала его исполнение и не оспорила нарушения второй стороны в свое время.

Первая сторона основывала свою защиту на положениях «no waiver», по которым не была обязана прекращать договор сразу же и могла делать это в любое время в будущем.

Суд поддержал вторую сторону, что указывает на то, что положения «no waiver» не гарантируют стороне право отложить защиту своих прав на будущее, если поведение стороны свидетельствует о том, что она подтверждает договор и по сути отказывается от защиты своих прав при наступившем нарушении.

Waiver по законодательству

Освобождения предоставляют и государственные органы.

Например, если существует определенный общий запрет, посредством конкретных положений «waiver» государственные органы могут предоставлять исключения для участников рынка.

Форма «waiver»

«Waiver» обычно оформляется в письменной форме, хотя в некоторых случаях сами по себе действия сторон также могут расцениваться как «waiver».

Например, в деле Levey & Co. V. Goldberg [1922] ответчик в письменной форме согласился приобрести от истца определенную одежду с поставкой в оговоренный промежуток времени. По запросу ответчика истец в устной форме согласился не осуществлять поставку в оговоренный промежуток времени. Впоследствии, однако, до момента поставки ответчик попытался прекратить договор, утверждая, что истец не был готов поставить одежду в срок, оговоренный сторонами.

Суд решил, что непоставка истцом по требованию ответчика является «waiver», хотя и было оно сделано в устной форме. Поэтому ответчик несет ответственность за то, что не принял одежду в дальнейшем.

Ограничения применения «waiver»

Суд не всегда разрешает свободное применение «waiver».

Так,

• в некоторых юрисдикциях освобождение от ответственности за умышленные нарушения договора может быть невозможно;
• «waiver» должен быть сделан при добровольном соглашении сторон и понимании ими его последствий»;
• «waiver» должен быть четким и не подлежащим двойному толкованию;
• иногда «waiver» невозможен, если его делает более слабая сторона, например, потребитель-физическое лицо в отношении с компанией;
• «waiver» ограничен, если в результате его применения будет нарушен публичный порядок (worldbiz.ru).