Коммерческий оборот является одним из ключевых элементов сегодняшней экономики. Каждый день стороны заключают многочисленные договоры по купле-продаже, поставке, аренде, финансированию, оказанию работ или услуг.

К сожалению, не всегда стороны должным образом исполняют свои обязательства по договору. Время от времени случаются дефолты, или, как они ещё называются, случаи неисполнения обязательств, когда должник не может выполнять свои обязательства по договору.

В международной практике встречается такая разновидность дефолта как кросс-дефолт.

Определение и содержание

Кросс-дефолт — это невыполнение должником какого-либо своего обязательства перед кредитором или третьими лицами, в результате которого нарушаются условия и иных договоров с кредиторами или третьими лицами.

Например, непогашение требований инвесторов по облигациям может повлечь случай неисполнения дефолта по кредитному договору, в котором одним из условий неисполнения обязательств является нарушение должником своих обязательств по иным договорам. Или невыполнение обязательств по договору франчайзинга ведёт к случаю неисполнения по договору купли-продажи или по договору аренды помещения.

Кросс-дефолт может использоваться в отношениях с частными компаниями, однако очень редко встречается в договорах с государственными образованиями, так как специфика их правоспособности и бюджетное законодательство ограничивает их в таких положениях.

Структурирование кросс-дефолта

Кросс-дефолт является чисто договорным инструментом. Поэтому важно, как стороны оговаривают его в своих договорах.

Обстоятельства наступления кросс-дефолта могут прописываться по-разному:

• нарушение договоров должником с тем же кредитором;
• нарушение договоров должником с третьими лицами;
• нарушение договоров не только должником, но и его аффилированных лиц.

Кросс-дефолт может наступать как следствие:

• платежного неисполнения (несвоевременное осуществления платежа), так и
• невыполнения иных условий договора (например, поддержание определённого остатка на счёте, невыполнение заверений об обстоятельствах, смена акционеров и т.д.)

Преимущества для кредитора

Кросс-дефолт предоставляет кредитору возможности применять способы защиты даже в отсутствие нарушения обязательств по данному конкретному договору, но когда существует вероятность, что положение должника ухудшится, и он уже начинает не выполнять своих обязательств по иным контрактам/договорам.

Таким образом, кросс-дефолт представляет кредитору необходимую гибкость в его работе с должниками.

Опасности кросс-дефолта

Вместе с тем, положения кросс-дефолта коварны, и их последствия не всегда возможно предугадать.

Невыполнение требований по одному обязательству представляет собой невыполнение требований по иным обязательствам, которые вполне возможно не нарушались до этого времени, и срок исполнения которых ещё не наступил. Создаётся так называемый «эффект домино», когда один за другим договоры считаются нарушенными, и возникает ответственность, указанная в договорах.

При кросс-дефолте должнику очень часто приходится договариваться не с одним кредитором, а с несколькими кредиторами. Если хотя бы один из них не согласится с должником и объявит случай неисполнения, то такое событие может привести даже к банкротству должника.

В этой связи должники обычно пытаются ограничить условия кросс-дефолта в договорах с кредиторами, например, вводя следующие ограничения:

• кросс-дефолт возможен только по определённому виду договоров (например, нарушение договора оказания услуг не влечёт дефолт по договору аренды);
• нарушения, последствия которого превышают установленную сумму, будут рассматриваться в рамках кросс-дефолта (например, нарушения на сумму менее 500 тысяч евро не должны приниматься во внимание для целей кросс-дефолта);
• установление определённых периодов после нарушения, только по истечении которых возможен кросс-дефолт: такие периоды предоставляются, чтобы дать возможность должнику исправить наступившее нарушение;
• кросс-дефолт допускается только по договорам определённых компаний;
• вместо кросс-дефолта вставлены иные последствия нарушения обязательств.

В связи с рисками кросс-дефолта сам кросс-дефолт, как правило, не наступает автоматически. По договору кросс-дефолт — это право кредитора объявлять дефолт должника или нет, так как объявление кросс-дефолта может привести к цепочке неплатежей.

В некоторых договорах устанавливается срок, в течение которого кредитор может объявить кросс-дефолт, например, 30 дней. Если кредитор в этот срок не объявил кросс-дефолт, то считается, что он отказался от своего права и не может реализовать его в будущем.

Объявление кросс-дефолта должно производится в порядке, как установлено в договоре. Например, путём вручения должнику уведомления в письменном виде.

Ещё одна опасность кросс-дефолта заключается в том, до какой степени кредитор имеет достоверную информацию для того, чтобы объявлять кросс-дефолт. Например, кредитор может узнать из прессы, что должник совершил нарушение кредитного договора, которое может привести к кросс-дефолту. Однако, вероятны ситуации, когда кредитор не может своевременно и в должной степени проверить, действительно ли такое нарушение имело место.

Например, в деле Abu Dhabi Commercial Bank PJSC v Saad Trading, Contracting and Financial Services Co [2010] EWHC 2054 (Comm) банк подал иск против компании в отношении четырёх деривативных сделок, заключенных на основании стандартного договора ISDA (Международная ассоциация свопов и деривативов).

Банк считал, что он правомерно прекратил деривативные сделки и поэтому имеет право получить платежи от ответчика, как установлено договорами. Ответчик отрицал наступление случая неисполнения обязательства по деривативным сделкам и настаивал на том, что прекращение договоров было незаконным.

Стороны согласились, что произошли случаи неисполнения по кредитным договорам, заключённым между ними. Такие случаи неисполнения возникли вследствие понижения кредитного рейтинга должника.

Вместе с тем между сторонами существовали противоречия, были ли случаи нарушения по деривативным сделкам.

В стандартном договоре ISDA стороны оговорили, что кросс-дефолт — это случай неисполнения в отношении «указанной задолженности», если совокупная сумма задолженности превышает 1 миллион долларов США.

Ответчик доказывал, что только нарушение деривативных сделок может повлечь кросс-дефолт. Банк, напротив, считал, что дефолт по кредитным обязательствам влечёт кросс-дефолт по деривативных сделкам.

Суд посчитал, что узкое трактование положений договора ответчиком не должно приниматься во внимание, так как не соответствует коммерческой практике.

Обеспечение при кросс-дефолте

Кросс-дефолт, как и любое неисполнение обязательств, влечёт возникновение права у кредитора не только требовать исполнения по основному договору, но и по обеспечительным договорам, заключённым во исполнение основного договора. В этом ещё одна опасность кросс-дефолта.

В этой связи сторонам следует тщательно подходить к формулированию соответствующих положений в их договорах и быть осторожными при предъявлении требований о наступлении кросс-дефолта.

http://www.worldbiz.ru/