12 декабря 2012 года Тайный совет (Privy Council) одобрил Закон о фондах (Гернси) 2012 года. Этот закон был принят Штатами (Парламентом) Гернси в июле текущего года. Для соблюдения формальностей, он будет зарегистрирован в Королевском суде 7 января, что позволит ему вступить в силу. Официальный регистратор Гернси (Guernsey Registry) будет принимать заявления на учреждение фондов новой формы с 9 января.
Министр по вопросам предпринимательства и труда Кевин Стюарт (Kevin Stewart) так прокомментировал принятие закона: «Создание правовой базы для фондов как новой формы ведения деятельности представляет собой прекрасную возможность для Гернси расширить сферу предоставляемых финансовых услуг с 2013 года. Новое предложение должно повысить конкурентные преимущества Гернси на глобальном рынке. Следующий год будет для нас годом инноваций, среди которых кроме фондов можно также отметить создание юридической базы «прав на образ» (image rights) и подготовку Закона о товариществах с ограниченной ответственностью, который будет рассмотрен в первом квартале».
Исполнительный директор финансового департамента в Гернси Фиона Ле Пуадевин (Fiona Le Poidevin) в свою очередь заявила: «Мы были одной из первых юрисдикций в мире, принявшей закон о трастах, но Штаты Гернси и наш финансовый сектор признали, что для дальнейшего развития необходимо предлагать новые продукты. Введение закона позволит нашим специалистам рассматривать возможность использования форм фонда и траста для своих клиентов, особенно для представителей европейских стран континентального права и развивающихся рынков Китая, России и Латинской Америки, где понятие траста является менее известным, чем в странах с общим правом, таких как Великобритания».
Таким образом, формы частной трастовой компании и неблаготворительного траста являются, по мнению официальных лиц, примерами успешного законотворчества. Однако для тех, что недостаточно хорошо знаком с характером англо-саксонского «траста» (например, представителей стран континентальной правовой системы), учреждение фонда Гернси должно статьи дополнительной возможностью.
Ранее фонды использовались в немногих юрисдикциях, таких как Джерси, Панама, Лихтенштейн, Багамы (в сводной таблице в конце статьи приведена краткая информация о фондах этих юрисдикций) и некоторых других. Стоит отметить, что в прошлом эта форма организации имела негативную репутацию механизма легализации незаконных доходов и уклонения от уплаты налогов. Однако фонды, предлагаемые в Гернси, предлагают иную основу и порядок регулирования, не являющиеся калькой с других юрисдикций.
Если говорить упрощенно, фонд является обладающим правосубъектностью юридическим лицом, используемым для управления активами его можно сравнить с компанией. Управляющий фонда (counsellor) или совет управляющих имеет функции, аналогичные функциям совета директоров компании. Однако, аналогично трасту, фонд создается посредством передачи активов его учредителем (доверителем) и кроме бенефициаров может также иметь советника (advisor) или попечителя (guardian). Деятельность фонда регулируется его учредительным документом уставом (charter), роль которого соответствует роли соглашения об учреждении траста (deed of a trust), либо устава (articles) и учредительного договора (memorandum) компании. Аналогично трасту, фонд не имеет акционеров, однако он должен быть зарегистрирован, как и компания.
Закон о фондах Гернси разработан таким образом, что фонд имеет больше черт, характерных для трастов, чем черт, характерных для компаний. Он воспроизводит некоторые положения, ранее закрепленные в Законе о трастах. Так, например, управляющий фонда обязан при осуществлении своих функций действовать добросовестно и «en bon père de famille» (лат. bonus pater familias), то есть как рачительный и заботливый хозяин. Эта обязанность присуща трастовому законодательству Гернси и не встречается в корпоративном. Кроме того, в законе можно обнаружить и другие обязанности управляющих, характерные для трастов (не получать выгоды при исполнении обязанности, если это прямо не предусмотрено уставом, предоставлять информацию, вести отчетность и т. д.). Кроме того, Королевский суд Гернси будет иметь те же права, касающиеся финансового состояния и администрирования фондов, которые он имеет в отношении трастов.
Что касается бенефициаров, то фонд Гернси вправе их иметь, но с точки зрения законодательства, он может быть учрежден и для другой цели. Фонды, имеющие бенефициаров, смогут проводить различия между «привилегированными» (enfranchised) и «непривилегированными» (disenfranchised) бенефициарами. Класс «привилегированных» бенефициаров имеет право на получение информации об учредительных документах, записях и отчетности. «Непривилегированные» бенефициары таких прав не имеют.
Однако стоит отметить, что, хотя число положений, заимствованных Законом о фондах из Закона о трастах, довольно велико, некоторое сходство с положениями Закона о компаниях все же прослеживается. Так, например, будет создан реестр фондов, вести который поручат официальному регистратору. В этот реестр будет заноситься предусмотренная информация о каждом фонде. При этом количество публично доступной информации о фондах не будет очень велико (как и о компаниях в настоящий момент).
Фонды Гернси смогут перерегистрироваться в другие юрисдикции для продолжения осуществления их деятельности, также как и фонды других юрисдикций смогут перерегистрироваться в Гернси. Таким образом, мы видим еще одну черту, общую с корпоративным законодательством.
При разработке правовой базы для фондов, Гернси обстоятельно подошли к проблеме обеспечения надлежащего регулирования и создания необходимых гарантий для бенефициаров и попечителей, в дополнение к уже существующему стабильному правовому регулированию, предусмотренному для компаний, трастов и прочих объектов инвестирования.
Подводя итог, можно сказать, что в Гернси создан инвестиционный продукт, несущий в себе наиболее перспективные черты фондов многих юрисдикций, но при этом имеющий особенности, характерные для компаний и трастов Гернси. Предусмотрев регистрацию и ужесточенный режим регулирования, Гернси планирует избежать критики, которой зачастую подвергаются фонды других стран. Управляющие фондов будут регулироваться наравне с директорами компаний и доверительными собственниками трастов, а учредить фонд без установления личности бенефициара и проведения due diligence в отношении него будет невозможно. Таким образом, фонды будут соответствовать требованиям, выдвигаемым ОЭСР, МВФ и ФАТФ.
Новый Закон о фондах, можно считать следующим шагом Гернси по предоставлению прогрессивных инструментов прироста благосостояния клиентов. Уже в течение долгого времени эта юрисдикция демонстрирует гибкость и прагматизм в подходе к изменяющимся запросам мировых торговых и коммерческих отношений.
Фонды предлагают своим клиентам предложения по сохранению и повышению их благосостояния с использованием гибкой трансформируемой структуры в хорошо зарекомендовавшей себя юрисдикции. Поскольку вторая из юрисдикций Нормандских островов (Джерси) также предусматривает возможность учреждения фондов (согласно Закону о фондах Джерси), обе эти страны продолжат занимать ведущие позиции на международном рынке услуг для состоятельных частных клиентов.
| Гернси | Джерси | Лихтенштейн | Панама | |
|---|---|---|---|---|
| Регулирующий закон | Закон о фондах (Гернси), 2012 | Закон о фондах (Джерси), 2009 | Закон о физических и юридических лицах, 1926 (с изменениями и дополнениям), Ст. 552 §§1-43 | Закон о частных долевых фондах, 1995 |
| Регулирующий орган | Комиссия Гернси по финансовым услугам | Комиссия Джерси по финансовым услугам | Благотворительные фонды регулируются Регистратором юридических лиц и земельных участков (Семейные фонды никак не регулируются) | Регистратор юридических лиц Панамы |
| Минимально необходимый размер активов | Имущество для первого вклада в любом размере | Первый вклад не требуется | Активы или наличные в размере CHF/€/US$ 30 000 | Активы или наличные в размере US$ 10 000 |
| Регистрационный сбор | Еще не определен | £200 (£400 при регистрации «в день обращения») | Регистрация обязательна только в случае благотворительного фонда (CHF700). Семейные фонды не регистрируются, и их существование никак не фиксируется в открытых источниках, однако основная информация о них все же направляется регистратору (дата учреждения, цели, участники, представитель + CHF300). Также уплачивается гербовый сбор, 2% для семейного фонда (минимум — CHF200, максимум — CHF250,000) | US$350 |
| Необходимые документы | Устав и правила | Устав и регламент | Устав (Statutes) и регламент, если он предусмотрен уставом | Устав |
| Необходимые стороны |
|
|
|
|
| Ежегодный сбор | Еще не определен | £150 плюс £100 для регистрации в качестве юридического лица, обслуживающего иностранных клиентов (International Services Entities — ISE) в целях налогообложения товаров и услуг | Ежегодный корпоративный налог в размере 12.5% чистого дохода (минимум — CHF 1 200). Налогообложения фонда возможно по схеме для организаций частного капитала (Private Asset Structure) | US$350 (в 2012 году) и US$400 (в 2013 году) административный сбор в пользу правительства |
| Требования о местном представителе | Если ни управляющий фондом, ни попечитель не являются лицензированными фидуциариями Гернси, фонд должен назначить «агента-резидента». Агент-резидент должен быть одновременно лицензированным фидуциарием и резидентом Гернси. Он вправе проводить проверку документации фонда запрашивать информацию. Только лицензированный фидуциарий вправе подать заявление о регистрации фонда. | В состав совета управляющих фонда должно входить как минимум одно лицо отвечающее требованиям закона («соответствующий участник»). Это лицо лицензировано в соответствии с Законом о Комиссии по финансовым услугам (Джерси) 1998 для ведения деятельности, связанной с фондами. С заявлением о регистрации фонда может обратиться только лицензированный фидуциарий. | Как минимум один управляющий фонда, уполномоченный на ведение деятельности и представительство, должен являться квалифицированным специалистом — резидентом Лихтенштейна или любой-другой страны, входящей в Европейскую Экономическую Зону. | Законодательством Панамы не предусмотрено специальной квалификации или регулирования для лиц, участвующих в управлении фондом. |
| Попечитель / Куратор | Попечитель требуется в случае отсутствия бенефициаров (в случае целевого фонда) либо если нет «привилегированных» бенефициаров. Учредитель или юридические лица могут быть назначены в качестве попечителя. | Попечитель требуется. В его функции входит осуществление мониторинга действий совета управляющих. В качестве попечителя может быть назначен соответствующий участник или учредитель (но не другой член совета управляющих). Назначение куратора необязательно. | Необязательно | Необязательно. Закон приводит открытый список полномочий, которые могут быть переданы куратору / надзорному органу |
| Перерегистрация из иностранной юрисдикции или в иностранную юрисдикцию | Иностранный фонд (фонд, обладающий правосубъектностью, зарегистрированный по иностранному законодательству) вправе обратиться с заявлением о регистрации в качестве фонда Гернси. | Фонды Багамских островов и Лихтенштейна, частные долевые фонды Панамы, фонды Сент-Китс, многопрофильные фонды Невиса, фонды Мальты и компании Джерси («признанные юридические лица») могут быть перерегистрированы в качестве фондов Джерси (и наоборот), уплатив сбор в размере £500. | Фонд Лихтенштейна может быть перерегистрирован для продолжения деятельности в иной юрисдикции (и наоборот). Предусмотрен сбор в размере CHF700. | Фонд Панамы может быть перерегистрирован для продолжения деятельности в иной юрисдикции (и наоборот). |
| Слияния и поглощения | Возможность слияния фонда Гернси с каким-либо иным юридическим лицом не предусмотрена. | Возможно:
|
Возможность слияния фонда Лихтенштейна с каким-либо иным юридическим лицом не предусмотрена, однако он может быть реорганизован в анштальт или траст, обладающие правосубъектностью. | Возможность слияния фонда Панамы с каким-либо иным юридическим лицом не предусмотрена. |
| Права бенефициаров на получение информации | По общему правилу бенефициары вправе получать информацию. Однако для некоторых бенефициаров («непривилегированных») это право может быть ограничено. Однако в том случае требуется назначение попечителя. | Право бенефициаров на получение информации отсутствует, если уставом или регламентом это не предусмотрено. Лица, «имеющие определенное положение» (“person of standing”) и, в том числе, бенефициары, вправе обратиться в Королевский суд для обеспечения соблюдения положений учредительных документов. | В случае фонда без возможности отзыва, бенефициары не имеют права на информацию. Кроме того, законодательно предусмотрена возможность ограничения прав на получение информации посредством передачи этих прав другим органам фонда для осуществления надзорных функций. В этих случаях, права бенефициаров могут быть ограничены минимальными неотъемлемыми (например, их собственные права, цель и структура фонда). В случае благотворительных фондов, подлежащих надзору со стороны государственных органов, бенефициары не имеют прав на получение информации. | Права бенефициаров устанавливаются уставом и внутренними документами фонда, а также решениями совета управляющих. |
| Информация в открытом доступе | В открытом доступе находится только «Часть А» реестра. Она содержит информацию о наименовании фонда и его регистрационном номере, именах (наименованиях) и адресах его управляющих и попечителей (при их наличии), а также информацию о зарегистрированном офисе. В ходе регистрации регистратору также направляется устав фонда, однако его содержание может раскрываться только в исключительных случаях (например, в ходе уголовного судопроизводства). | Устав является единственным документом фонда, находящимся в открытом доступе. | Устав частного фонда не находится в открытом доступе, (если фонд не должен быть зарегистрирован). | Устав является единственным документом фонда, находящимся в открытом доступе. |
| Возможность учреждения с благотворительной целью | Да | Да | Да | Да |
| Срок действия | Нет | Нет | Нет | Нет |
| Участие юридических лиц в фонде | Юридическое лицо может быть учредителем, управляющим или попечителем фонда. | Юридическое лицо может быть учредителем, членом совета управляющих (независимо от того, является ли оно соответствующим участником или нет) и попечителем фонда. | Юридическое лицо может быть учредителем, куратором или членом совета управляющих фонда. | Юридическое лицо может быть учредителем или членом совета управляющих фонда. |
| Общие обязанности | Управляющие фонда должны осуществлять свои обязанности добросовестно. Попечители несут перед учредителями бенефициарами обязанности действовать в качестве «bonus pater familias» при выполнении их функций и обеспечении применения устава. | Члены совета управляющих не несут перед бенефициарами фидуциарных обязательств. Их обязанностью является управление фондом в соответствии с его целями, указанными в уставе. Целью попечителя является обеспечение осуществления советом управляющих его функций. Соответствующий участник обеспечивает недопустимость использования фонда для незаконных целей (например, легализации незаконных доходов). | Члены совета управляющих не несут фидуциарных обязанностей перед бенефициарами. Их обязанности касаются управления фондом в соответствии с его целями, указанными в уставе. Квалифицированный специалист не может ограничить свою ответственность. | С учетом положений устава, совету управляющих отчитывается перед бенефициарами, а также кураторами и надзорными органами. Бенефициар вправе оспаривать любые действия фонда, которые могут нанести ущерб его правам, посредство обращения к куратору, надзорным органам или суду. |