По мнению чиновников, с полученного задатка надо платить НДС. Инспекторы ссылаются на пункт 1 статьи 154 НК РФ, где

сказано, что налогом облагаются суммы, полученные в счет предстоящих поставок товара (работ, услуг). А согласно статье 380 ГК РФ, одна из функций задатка — внесение платежа в счет

причитающихся по договору сумм (совместное письмо Минфина и ФНС России от 17.01.08 № 03-1-03/60).

Вместе с тем у задатка есть и другие признаки. Он является таковым, только если одновременно выполняет три функции:

удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную. Ссылаясь на это, можно

доказать отсутствие НДС с задатка. Показательно постановление Десятого арбитражного апелляционного суда

от 27.03.07 № А41-К2-17194/06, в котором указано, что задаток передан в счет обеспечения исполнения

обязательств. Поэтому он не признается авансом и не должен облагаться НДС.

Вместе с тем жесткая позиция налоговиков и отсутствие сложившейся арбитражной практики делают этот способ

оптимизации очень рискованным. Кроме того, как только продавец начинает отгружать товары, выполнять работы или

оказывать услуги, обеспечительная функция задатка исчезает.

И с этого момента он становится авансом, с которого надо заплатить НДС (постановление Федерального Арбитражного

Суда Московского округа от 23.05.06 № КА-А40/4283-06).