Риски переквалификации договора в Трудовом кодексе не предусмотрены. Но вместе с тем, такие риски имеют место, поскольку гражданско-правовой договор может быть переквалифицирован в трудовой.
Безусловно, некоторые работодатели хотят сэкономить на налогах и могут заключать вместо трудовых договоров договоры с самозанятыми гражданами или уволить своих сотрудников для дальнейшего перезаключения гражданско-правового договора.
Важно, что договор может быть переквалифицирован из гражданско-правового в трудовой в случае совпадения существенных условий договора.
Если заключается трудовой договор, то в предмет договора включается личная работа человека на определенной должности, по определенной профессии или специальности. Обязанности работников прописаны в трудовых договорах (должностных инструкциях). А вот при заключении гражданско-правового договора в предмет договора входит выполнение конкретной работы с определенным результатом (оказание конкретной услуги).
В трудовом договоре прописывается, что работник подчиняется требованиям локальных актов и внутреннего трудового распорядка.
Кроме того, выплаты самозанятым отличаются от выплат по трудовому договору. По трудовому договору выплаты осуществляются два раза в месяц, а вот по гражданско-правовому договору выплаты осуществляются за выполненную работу.
В договоре подряда всегда указывают сроки начала и окончания работ. Без этого договор не считается заключенным и за невыполнение работ подрядчик отвечать не будет.
В договоре оказания услуг сроков может не быть, хотя их указание — в интересах заказчика. А вот срочный трудовой договор может быть заключен в исключительных случаях, которые определены в Трудовом кодексе.
Почему договоры с самозанятыми могут быть переквалифицированы в трудовые? Договоры с самозанятыми могут быть переквалифицированы по аналогии с индивидуальными предпринимателями.
В качестве доводов суды используют следующие доводы:
— отношения организации с контрагентами оформлены договорами возмездного оказания услуг, выполнение работ (оказание услуг) — актами выполненных работ, выплата вознаграждения — расходными кассовыми ордерами;
— заключенные обществом и предпринимателями договоры оказания услуг были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности, при этом в штате организации был только один сотрудник (директор);
— договоры предусматривали систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой 1-го числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, при этом предмет договоров содержал четкое указание на специальности и профессии: бухгалтер, кассир, менеджер-логист, а также на конкретный вид поручаемой работнику работы. Кроме того, на бухгалтера, кассира, логиста, бригадира, слесаря возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами;
— все заключенные обществом договоры носили не разовый, а систематический характер (договоры с физическими лицами заключались на календарный год или до окончания календарного года, по окончании календарного года или в начале года все договоры перезаключались в виде оформления идентичного или аналогичного договора);
— привлеченные обществом по договорам возмездного оказания услуг физические лица, имеющие статус ИП, на протяжении продолжительного периода времени ежедневно (кроме воскресенья) оказывали свои услуги в течение полного рабочего дня в соответствии с графиком приема лома металлов с 9:00 до 18:00, с перерывом на обед с 13:00 до 14:00. При этом оставить рабочее место можно было при уведомлении руководства общества. То есть предприниматели обязаны были соблюдать график работы общества;
— исполнитель использует инструменты и материалы, принадлежащие заказчику;
— условием заключения договоров возмездного оказания услуг с физическими лицами являлась их регистрация в качестве ИП. При прекращении оказания услуг обществу индивидуальные предприниматели прекращали свою предпринимательскую деятельность и снимались с регистрационного учета;
— декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО, за ИП представлялись в налоговый орган централизованно по телекоммуникационным каналам связи в один период по доверенностям предпринимателей за подписью законного представителя организации. В декларациях по налогу при УСНО объект «доходы» в основном соответствовал сумме доходов, полученных от организации.
Такими выводами руководствовался суд в Постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.10.2016 N Ф02-5659/2016 по делу N А58-547/2016, а в дальнейшем подтвержден Определением Верховного Суда РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 отказано в передаче дела N А58-547/2016.
Еще одно подобное решение — Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.03.2017 N Ф09-311/17 по делу N А76-24593/2015.
Здесь суд рассматривал следующие доводы.
— основным источником дохода предпринимателей являлись поступления от ООО и взаимозависимых с ним лиц;
— договоры с покупателями спецтехники заключались по инициативе представителей ООО, в них нет ссылки, что они заключены на основании агентского договора;
— спецификации, отчеты агентов не содержат ссылок на основные договоры поставок;
— контрагенты, с которыми заключены договоры, ранее были контрагентами ООО;
— отсутствуют документы, подтверждающие отпуск товаров агентами, а также компенсацию обществом расходов агентов, связанных с исполнением обязательств по агентским договорам;
— расходы по транспортировке техники перевозчиком несло само ООО, в то же время эти расходы фигурировали в отчетах агентов;
— из отчетов агентов не ясно, какие конкретные действия они совершали и какие расходы понесли.
В результате, налоговый орган начислил компании налоги, так как компания специально вместо трудовым договоров в целях налоговой экономии заключила гражданско-правовые договоры. В силу пунктов 3, 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Кодекса, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога. Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате. С учетом положений статьи 209, пункта 1 статьи 210, статьи 41, пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налог на доходы физических лиц носит персонифицированный характер и исчисляется исходя из суммы дохода, полученной каждым конкретным налогоплательщиком.
Как и в случае с переквалификацией гражданско-правовых договоров с персоналом в трудовые, возникает необходимость исчисления страховых взносов. Причем, в отличие от ИП, по договорам, признанным трудовыми, следует начислить только взносы на обязательное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (Определение ВС РФ от 27.12.2016 N 303-КГ16-17874).
Переквалификация договора в трудовой договор автоматически предусматривает дополнительные гарантии для самозанятых граждан, связанные с выплатой пособий, предоставлением отпусков и пр.
Также переквалификация договора может повлечь административную ответственность.
Согласно ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа:
— на должностных лиц — в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
— на юридических лиц — в размере от 50 000 до 100 000 руб.