При современных условиях ведения бизнеса, любой работодатель сталкивается с проблемой кадров. Предлагаем рассмотреть пример, каким образом можно в рамках договоров аутсорсинга и/или аутстаффинга (аренда персонала) можно привлекать водителей от третьих лиц (юридических или ИП), чтобы данные сотрудники работали на нашем транспорте и от нашего имени с полной материальной ответственностью и мы правомерно могли это отнести себе на затраты?
Аутсорсинг (Outsoursing) — поиск ресурсов во внешней среде организации. Организационное решение о передаче на договорной основе непрофильных функций (процессов, направлений деятельности) сторонним организациям, которые обладают соответствующими техническими и/или управленческими знаниями и средствами в какой-либо области.
(Извлечение из документа: Решение Совета глав правительств СНГ «О Межгосударственной программе инновационного сотрудничества государств-участников СНГ на период до 2020 года» (Принято в г. Санкт-Петербурге 18.10.2011))
Аутстаффинг — технология менеджмента, основанная на кооперировании управленческих процессов посредством привлечения внешних организаций и персонала управления со стороны, передачи им ряда функций управления.
(Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б «Современный экономический словарь» (ИНФРА-М, 2006))
Хотелось бы изначально обратить Ваше внимание на то, что термин «аутсорсинг» в российском законодательстве отсутствует. Но это не мешает применять на практике договоры, предметом которых является предоставление персонала.
В первом случае, когда предприятию необходимы сотрудники на определенный срок, применяется аутсорсинг кадров.
Во втором случае, когда предприятию необходимы квалифицированные специалисты, суть аутсорсинга заключается в передаче на договорной основе определенных непрофильных функций внешним исполнителям — аутсорсерам (аутсорсинг-провайдерам), которые специализируются на конкретных видах деятельности и обладают соответствующим опытом, знаниями, техническими средствами.
Отличие аутсорсинга от аутстаффинга.
Аутстаффинг (англ. out — «вне» + англ. staff — «штат») — вывод сотрудника за штат компании-заказчика и оформление его в штат компании-провайдера. При этом сотрудник продолжает работать на прежнем месте и выполнять свои прежние обязанности, но обязанности работодателя по отношению к нему выполняет уже компания-провайдер (начисляет ему заработную плату, рассчитывает налоги, оформляет больничные, компенсации, следит за выполнением трудового законодательства, соблюдением норм охраны труда), то есть берет на себя функции кадровой службы и бухгалтерии предприятия.
Компания-аутстаффер предоставляет сотрудников требуемой квалификации и несет ответственность за качество выполняемых персоналом услуг — если качество клиента не устраивает, персонал будет заменен на другой требуемой квалификации.
Главное различие аутсорсинга и аутстаффинга состоит в том, что при аутсорсинге организация отдает внешним исполнителям часть своих же функций, при аутстаффинге передается конкретный сотрудник внешнего исполнителя, который оформляется в штат нанявшей его организации, но фактически работает на прежнем месте и выполняет прежние функции. В роли аутсорсеров могут выступать организации или индивидуальные предприниматели, специализирующиеся в конкретном виде деятельности: аудите, бухгалтерском учете, информационных технологиях. В роли аутстаффера чаще всего выступают кадровые агентства, имеющие в своем штате специалистов различного профиля.
Правовая основа
Договор аутсорсинга и аутстаффинга не поименованны в Гражданском законодательстве Российской Федерации. В то же время ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) гласит, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Гражданское законодательство позволяет сторонам заключать договоры, как предусмотренные законом и иными нормативными правовыми актами, так и не предусмотренные, а также содержащие элементы различных договоров (смешанный договор).
Одним из возможных вариантов заключения договора аутсорсинга и (или) аутстаффинга является договор возмездного оказания услуг. Суды подтверждают правомерность заключения такого рода договоров и рассматривают их как разновидность договора возмездного оказания услуг (Постановления ФАС УО от 01.06.2009 N Ф09-3407/09-С2, ФАС ЗСО от 15.09.2008 N Ф04-5516/2008(11305-А45-42), ФАС ПО от 22.01.2008 N А65-8088/07-СА1-37). В случае спора между заказчиком и исполнителем к отношениям сторон прежде всего будут применяться нормы гл. 39 ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Позиция налоговых органов в настоящее время также заключается в том, что договор аутсорсинга и (или) аутстаффинга — это разновидность договора на оказание услуг (Письмо УФНС России по г. Москве от 15.07.2008 г. N 20-12/066875).
Отметим, что предметом договора аутсорсинга/ аутстаффинга является предоставление персонала исполнителя заказчику. Работники, передаваемые по указанному договору, числятся в штате предоставляющей организации. С этой организацией работники состоят в трудовых отношениях, то есть заключают трудовые договоры, получают заработную плату, пособия по временной нетрудоспособности и компенсации. При этом организация или индивидуальный предприниматель, которые привлекают работников по договору аутсорсинга (аутстаффинга), не оформляют с ними никаких юридических (в том числе и трудовых) отношений.
Следует отметить, что работники не могут быть предметом договора аутсорсинга (аутстаффинга), поскольку люди не относятся к объектам гражданских прав. В противном случае такой договор будет признан недействительным согласно ст. ст. 128 и 168 ГК РФ.
Договор аутсорсинга (аутстаффинга) заключается в простой письменной форме. Связано это с тем, что положениями гражданского законодательства не установлено определенных требований к форме договора возмездного оказания услуг.
Для уменьшения налоговых рисков при заключении договоров аутсорсинга (аутстаффинга) необходимо учитывать следующее:
— в договор рекомендуется включить все существенные условия, предусмотренные действующим законодательством для договоров данного вида, а предмет договора должен быть четко прописан.
К существенным условиям договора аутсорсинга (аутстаффинга), помимо предмета договора, относятся также стоимость услуг, порядок их оплаты, права и обязанности сторон, условия предоставления персонала (в том числе количество направляемых сотрудников, их трудовые функции и квалификации), срок действия договора, объем подлежащих выполнению работ.
Такой вывод содержится в Постановлениях ФАС Северо-Западного округа от 23.12.2008 г. N А56-25656/2007, ФАС Поволжского округа от 23.12.2008 г. N А65-5908/2008, Десятого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2008 г. N А41-К2-15159/07; Постановление ФАС ПО от 22.01.2008 N А65-8088/07-СА1-37, Постановление ФАС ЦО от 20.10.2008 N А14-12513/2007/672/24, Постановление ФАС МО от 10.10.2008 N КА-А40/8810-08.
— в тексте договора надо дословно использовать терминологию НК РФ;
— операции по оказанию услуг должны быть правильно оформлены и подтверждены следующими документами: договором, счетом-фактурой, актом об оказании услуг, подписанным обеими сторонами договора.
Бухгалтерский и налоговый учет
В бухгалтерском учете расходы на оплату услуг такого рода компаний признаются на основании ПБУ 10/99 и в зависимости от вида услуг относятся к расходам по обычным видам деятельности или к прочим расходам (в соответствии с учетной политикой организации).
В налоговом учете расходы по такого рода договорам уменьшают базу по налогу на прибыль. Этот факт подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 18 марта 2008 г. N 14616/07. Затраты на оказываемые исполнителем услуги включаются в зависимости от их вида в состав расходов на основании п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ). Но только не нужно забывать, что они должны быть экономически обоснованы, документально подтверждены и произведены в деятельности, направленной на получение дохода (п. 1 ст. 252 НК РФ).
При этом должно соблюдаться одно важное условие: привлеченные сотрудники должны работать по специальности, которая не предусмотрена штатным расписанием компании.
Это условие может быть нарушено лишь в случае, если привлечение дополнительного персонала (в т.ч. для выполнения функций, возложенных на действующие подразделения организации) обусловлено объективными причинами. Например, если в связи с нехваткой штатных сотрудников дополнительный персонал привлекается организацией с непрерывным производственным циклом (Письмо Минфина России от 02.08.2011 г. N 03-03-06/1/444).
В остальных случаях расходы на оплату услуг признаются экономически обоснованными, только если функции, выполняемые привлеченным персоналом, не дублируют обязанности штатных подразделений организации. Подтверждением этого служат Письма Минфин России от 05.04.2007 г. N 03-03-06/1/222, от 06.12.2006 г. N 03-03-04/2/257, от 31.05.2004 г. N 04-02-05/3/42 и ФНС России от 20.10.2006 г. N 02-1-08/222@, а так же Постановления ФАС УО от 10.11.2008 N Ф09-8099/08-С2, ФАС МО от 25.11.2005 N КА-А40/11556-05, ФАС СЗО от 23.07.2007 N А05-11777/2006-36, ФАС ЗСО от 16.05.2007 N Ф04-2816/2007(34015-А27-15).
Налоговые органы могут не признать такого рода расходы, если обнаружат так называемые симптомы необоснованной налоговой выгоды, приведенные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 г. N 53:
1. Подозрительными налоговикам кажутся договоры аутсорсинга (аутстаффинга), заключаемые между взаимозависимыми компаниями.
2. Признаком «схемы» для инспекторов будет тот факт, что компания, предоставляющая персонал, имеет только одного постоянного клиента.
3. Если компания, предоставляющая персонал была создана незадолго до заключения договора аутсорсинга (аутстаффинга) — это тоже может послужить свидетельством необоснованной налоговой выгоды.
Кроме того, необходимо убедиться в том, что все привлекаемые работники у исполнителя оформлены по трудовому договору. Если такие договоры будут отсутствовать, то работодателем по отношению к таким сотрудникам будет выступать заказчик со всеми вытекающими из этого обязанностями. Это следует из ст. 16 Трудового кодекса РФ.
В целях минимизации рисков возникновения спора с налоговыми органами (а если дело дойдет до суда — ради повышения шансов получить судебное решение в свою пользу) рекомендуем Вам каждый этап договора оказания услуг по предоставлению персонала сопровождать надлежаще оформленными документами.
Например:
процедуру направления персонала — заявками с указанием количества и квалификации запрашиваемых работников;
процесс получения услуг — актами, в которых обозначать, какие именно работы и в каком объеме выполнялись (j-bk.ru).