Договор о существенном изменении обстоятельств

Положения договора о существенном изменении обстоятельств (material adverse change clauses) можно встретить в различных видах договоров:

  • договорах слияния-поглощения;
  • договорах о венчурном финансировании;
  • договорах о финансировании.

Эти положения позволяют покупателю или кредитору в случае, если наступает существенное изменение обстоятельств, отказаться от участия в сделке слияния-поглощения или финансирования без каких-либо или с минимальными санкциями.

Цель соответствующих положений — защитить покупателя или кредитора от сделок, которые в результате наступления существенных изменений обстоятельств становятся неинтересными или неприбыльными для покупателя или кредитора.

Особенно это важно для крупных сделок, при которых с момента начала переговоров и подписания договора до момента окончания/реализации сделок может пройти несколько месяцев. В течение этого срока существуют бизнес-, экономические и иные риски, которые находятся вне рамок контроля сторон.

Существенное изменение обстоятельств может происходить в отношении:

  • бизнеса,
  • активов,
  • доходов,
  • долговой нагрузки,
  • общих экономических, юридических и политических условий и т. д.

Соответствующие положения о существенном изменении обстоятельств стали особенно важны во время кризисных процессов в мире, когда сторонам трудно предсказывать дальнейшее экономическое развитие.

Судебная практика

Отказ в окончании/реализации сделки на основании существенного изменения обстоятельств может повлечь судебный иск от другой стороны.

В настоящее время уже сложились определенные тенденции в рассмотрении таких споров судами.

США

Например, в США лицо, которое отказывается от сделки на основании существенного изменения обстоятельств, несет бремя доказывания того, что существенное изменение обстоятельств действительно произошло, как это оговорено в договоре.

Более того, как показывает судебная практика, суды толкуют существенное изменение обстоятельств как можно узко, и только действительно серьезные обстоятельства могут повлечь защиту покупателя/кредитора, которые отказываются исполнять договорные отношения.

В США в делах In re IBP v Tyson Foods (789 A.2d 14 (Del. Ch. 2001) и Hexion Specialty Chem. Inc. v. Huntsman Corp., C.A. No. 3841-VCL (Del. Ch. Sept. 29, 2008) покупатель пытался выйти из договора, указывая на то, что произошло существенное изменение обстоятельств в отношении приобретаемой компании. Так, в In re IBP v Tyson Foods доходы покупаемой компании снизились на 64%.

Однако суды в обоих случаях вынесли решение, что существенного изменения обстоятельств не произошло, и что для этого нужно какое-то очень серьезное обстоятельство, которое угрожает общим доходам приобретаемой компании на протяжении долгого времени, а не какие-то кратковременные явления.

Из дел также следует, что обстоятельства не могут расцениваться как существенное изменение обстоятельств, если покупатель в момент заключения договора мог предвидеть, что определенные обстоятельства всё таки могут наступить.

При рассмотрении споров суды полагались на:

  • текст положений об существенном изменении обстоятельств;
  • доказательства намерений сторон во время проведения переговоров;
  • коммерческий смысл сделок;
  • то, было ли использование положений о существенном изменении обстоятельств добросовестным (несмотря на то, что в договорах может быть прописано, что для отказа достаточно только мнения покупателя/кредитора).

После вышеуказанных дел юристы стали делать формулировки положений существенного изменения обстоятельств более четкими. Например, указывать, что существенным изменением обстоятельств является падение доходов приобретаемой компании на более, чем на 10%. Однако, пока не понятно, повлияет ли это на позицию судов.

Великобритания

Положения о существенном изменении обстоятельств используются и в договорах по английскому праву.

До 2013 года в деле BNP Paribas v. Yukos Oil английские суды подтвердили право кредитора использовать положения о существенном изменении обстоятельств. В представленном случае на решение повлияли такие факты, как многомиллиардный налоговый долг должника, замороженные активы и пресс-релиз о реальной угрозе банкротства компании.

По материалам решения Управления по поглощениям (Takeover Panel) по делу WPP plc v Tempus Group plc покупатель пытался оспорить сделку на основании событий 11 сентября 2001 года. Однако Управление по поглощениям решило, что хотя эти события в США были чрезвычайны и непредсказуемы, это не повлияло на целесообразность условий и цены предложения в долгосрочной перспективе. Для того, чтобы признать события существенными изменениями, покупатель должен продемонстрировать, что события имели огромное значение, влияющие на саму цель сделки. Поэтому Упарвление по поглощениям указало, что сделка должна быть исполнена.

В 2013 году было опубликовано два дела относительно положений о существенном изменении обстоятельств: Cukurova v. Alfa Telecom and Grupo Hotelero Urvasco SA v. Carey Value Added SL and another.

В деле Grupo Hotelero Urvasco SA v. Carey Value Added SL and another суд отказал в применении положений о существенном изменении обстоятельств, а также сформулировал некоторые основные принципы применения положений о существенном изменении обстоятельств в отношении кредитных договоров:

  • к существенному изменению финансовых условий компаний не относятся перспективы компании, общие экономические или рыночные изменения;
  • изменение финансовых условий только тогда будет считаться существенным, когда оно негативно влияет на способность должника выполнять свои обязательства по соответствующему договору, например, способность выплатить кредит;
  • существенным изменением обстоятельств не являются обстоятельства, о которых кредитор знал, когда заключал договор;
  • изменение не должно носить временный характер;
  • обязанность доказывать существенное изменение обстоятельств лежит на кредиторе.
Франция

Во Франции использовать положения о существенном изменении обстоятельств также достаточно проблематично.

Согласно принципу свободы договора стороны могут включать в контракт положения о существенном изменении обстоятельств. Однако положения должны быть сформулированы очень четко и не быть субъективными, то есть не зависеть от воли одной из сторон. Иначе соответствующее условие считается потестативным и недействительным на основании статьи 1174 Гражданского кодекса Франции.

Во Франции практически нет судебных прецедентов относительно положений о существенном изменении обстоятельств. Однако одно решение было принято 24 мая 2005 года Парижским апелляционным судом.

В этом деле долг приобретаемой компании резко вырос в период с подписания сделки приобретения до закрытия. Но суд отказал в применении положений о существенном изменении обстоятельств, указав, что покупатель имел всю необходимую бухгалтерскую информацию относительно приобретаемой компании до подписания и провел необходимую проверку компании, и более того размер долга не достиг порога, установленного положениями о существенном изменении обстоятельств.

* * *

Таким образом, несмотря на широкое распространение положений о существенном изменении обстоятельств в договорах, суды во многих странах мира консервативны при применении и защите этой концепции на практике (worldbiz.ru).