Антикоррупционные оговорки в договоре

Антикоррупционные оговорки (Anti-corruption clauses), вводимые в текст договоров поставки, иные дистрибьюторские соглашения или соглашения о совместном предприятии в настоящее время приобретают всё большее значение.

Конечной целью компании, прибегающей к использованию подобного рода оговорок, является защита от «коррупционного поведения» партнёров по бизнесу и избежание возможных рисков наложения административных взысканий и исков о возмещении убытков (damage claim), а также, в некоторых случаях и в наибольшей степени, потери имиджа предприятия.

Большинство подобных оговорок по сути идут вразрез со статутными нормами в части общих положений и условий или иными требованиями законодательства Германии, особенно законодательства в сфере обеспечения секретности данных и информации. Тем не менее, использование «мягко» структурированных, т. е. умеренных и корректно выстроенных антикоррупционных оговорок может помочь если не избежать, то, по крайней мере, снизить правовые риски до минимума.

Суть вопроса

Пункты, положения договора — оговорки (клаузулы), — в рамках которых стороны принимают на себя обязательства по приходу в соответствие и дальнейшему соблюдению законодательных положений — в частности, антикоррупционного и конкурентного права — становятся всё более общеупотребительны в деловой среде. В отличие от англо-американского права, до момента выработки конечного вида антикоррупционных оговорок (упоминаемых в некоторых случаях в обобщённом виде в качестве «комплаенс-оговорки» (compliance clause) в случае их отнесённости и к другим сферам правоприменения) в юридической практике Германии они встречались крайне редко. Тем не менее глобализация предпринимательской деятельности и неразрывно связанных с ней финансовых операций вкупе с наполеоновскими планами Соединённого Королевства Великобритании и Северной Ирландии и Соединённых Штатов Америки по выработке антикоррупционного законодательства оказало решающее влияние на развитие данного направления.

Так, например, статьёй 7 Закона Великобритании о взяточничестве (Bribery Act) предусматривается взимание неограниченного в размере штрафа с какого бы то ни было субъекта в случае, при котором лицо, ассоциированное с ним, предлагает/даёт ему взятку, а означенный субъект не принимает должных мер к имплементации адекватных процедур для предупреждения подобного рода коррупциогенного поведения.

На случай возникновения подобных ситуаций Руководство министерства юстиции Великобритании в качестве адекватной превентивной процедуры предписывает использование контрактных антикоррупционных стандартов в рамках цепочки поставок.

Закон Соединённых Штатов Америки о предотвращении коррупционной деятельности в отношении иностранных субъектов (Foreign Corrupt Practices Act), совместно опубликованный Комиссией по ценным бумагам и биржам (SEC) и Минюстом страны, рекомендует использование комплаенс-стандартов применительно к случаям анализа деятельности деловых партнёров.

Международная торговая палата (International Chamber of Commerce (ICC)) в 2012 году разработала и обнародовала текст собственной модельной антикоррупционной оговорки. Текст сопровождающих оговорку аналитических материалов побуждает предприятия инкорпорировать предложенную оговорку в тексты заключаемых ими соглашений и контрактов в целях снижения коррупциогенных рисков применительно к агентам, консультантам, дистрибьюторам, подрядчикам, поставщикам и сторонам совместных предприятий.

Риск недействительности оговорки

В большинстве случаев антикоррупционные оговорки обязывают более слабую в экономическом плане сторону соглашения соблюдать ряд положений и стандартов. Подобная политика зачастую влечёт за собой необходимость соответствия кодексам этических норм для поставщиков или, по крайней мере, зарубежного статутного права (например, см. UK Bribery Act).

В случае нарушения другая сторона соглашения вправе прекратить исполнение договора или затребовать возмещения убытков. В дополнение ко всему, в случае подозрений на допущение нарушений одной из сторон другой стороне могут быть предоставлены контрольные права (auditing rights).

В большинстве случаев контрольные права не соответствуют жёстким стандартам ФРГ в части защиты секретности данных; более того, общие обязательства по договору в части соблюдения определённых положений и стандартов зачастую составляют необоснованное затруднение для другой стороны, тем самым недействительны в силу национального законодательства Германии. Так, например, в качестве необоснованного затруднения может быть охарактеризована ситуация, при которой на одну из сторон по договору возлагается обязательство соответствия ряду зарубежных правовых норм (например, см. UK Bribery Act) даже тогда, когда в определённых случаях нормы не предписаны к исполнению на законодательном уровне. Таким же образом широко распространённое положение о том, что от поставщика требуется принять на себя обязательства в отношении своих субпоставщиков вне зависимости от размеров и природы допущенного ими нарушения, скорее всего будет охарактеризовано как недействительное, если подпадёт под разряд общих условий и положений (general terms and conditions).

Положение договора может быть охарактеризовано в качестве общего положения (условия), если оно не было заранее особо оговорено между сторонами при заключении договора, а намеревающаяся использовать данное положение сторона не имела намерения обсуждать его применение со своим деловым партнёром.

Антикоррупционные оговорки — необходимый элемент общей системы комплаенса

На фоне того, как предприятия и директора несут ответственность не только за нарушения работников, но также, в некоторых случаях, за нарушения своих партнёров, использование умеренных, усреднённых антикоррупционных оговорок лишь рекомендуется, но никак не предписывается.

Подобные оговорки могут являться значимым элементом, дополнением к общей системе комплаенса до тех пор, пока во внимание принимается риск их недействительности. Оговорки могут помочь увеличению информированности о необходимости соответствия тем или иным стандартам. В этой связи для положения соглашения крайне «чувствительным» моментом может явиться недвусмысленное требование в части соответствия ряду статутных норм применительно к праву аннулирования соглашения.

В частности, компании среднего размера — ключевое звено индустрии Германии — до настоящего момента не имели возможности в полном объёме ознакомиться с вопросом комплаенса, тем самым зачастую не имеют представления о юридических предпосылках законодательства в части коррупционных преступлений и конкуренции.

Более того, комплаенс-оговорки обладают крайне важным «побочным эффектом» — по крайней мере, по сравнению с другими мерами в части комплаенса — снижения риска возложения персональной ответственности на директора за возможные регулярные нарушения, будь то коррупционное поведение или ценовой сговор, имеющие место на уровне субординации сотрудников. Данное положение применяется, в частности, к ответственности в виде административных взысканий согласно статьям 130 и 30 Закона об административных правонарушениях (OwiG – Ordnungswidrigkeitsgesetz) и — в случае членов исполнительных органов компании — к гражданской ответственности согласно статье 43(2) Закона о компаниях с ограниченной ответственностью и статьи 93(2) Закона об акционерных обществах (Aktiengesetz).

В целях снижения риска ответственности подобные оговорки должны сопровождаться иными элементами эффективной системы комплаенса (тщательная проверка делового партнёра, обучающие курсы, частый аудит).

Применять или не применять?

Даже в тех случаях, при которых включённые в текст соглашения антикоррупционные оговорки скорее всего при возникновении спора явятся недействительными, стороны соглашения, к которым они относятся, должны отнестись к ним со всей серьёзностью. Действительность подобных положений зависит от частных случаев, результат которых может быть определён исключительно судом.

Более того, законодательство ФРГ в части общих условий и положений применяется не во всех случаях (так, если соглашение не регулируется в первую очередь немецким законодательством, или если оговорка была оговорена между сторонами и, тем самым, не подпадает под определение общих условий и положений.

* * *

Антикоррупционные оговорки должны явиться предметом правового анализа для каждой из сторон, к которым они относятся, а особенно, если они обязывают одну сторону возложить обязанности или обязательства на своих собственных бизнес-партнёров в цепочке поставок. Всё это обладает эффектом распределения рисков ответственности и тем самым крайне выгодно для самой затронутой стороны. Тем не менее, сторона соглашения должна воздерживаться о применении подобных оговорок к деловым партнёрам. В данном вопросе полную ясность поможет внести лишь правовой анализ. В большинстве случаев — с точки зрения экономически слабой стороны — по крайней мере не так страшно попытаться пересмотреть конкретную оговорку, нежели она в конечном итоге явится недействительной, тем самым личная ответственность перейдёт на другого делового партнёра (http://www.worldbiz.ru).

Оставьте первый комментарий для "Антикоррупционные оговорки в договоре"

Оставить комментарий

Ваш электронный адрес не будет опубликован.


*


Лимит времени истёк. Пожалуйста, перезагрузите CAPTCHA.

error

Понравился сайт? Расскажите о нем своим друзьям.

RSS
Follow by Email