При выдаче займов юридическими лицами другим лицам существуют следующие риски

1. Риск осуществления деятельности без лицензии

Юридическое лицо может быть привлечено к ответственности за незаконное осуществление банковских операций по ст. 13 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1. Согласно ч. 6 ст. 13 Закона о банках и банковской деятельности «осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии, если получение такой лицензии является обязательным, влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет»

В Информационном письме ВАС РФ от 10.08.1994 N С1-7/ОП-555 «Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике» говорится следующее. Если же учреждения в нарушение устава занимаются как предпринимательской деятельностью выдачей кредитов (независимо от того, за счет каких источников сформированы финансовые ресурсы) под проценты и на это заключают кредитные договоры без получения лицензий, такая деятельность должна признаваться не соответствующей законодательству со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Переквалификация договора займа в кредитный договора возможна при следующих совокупных действиях:

— рассматриваемая деятельность осуществляется на регулярной основе (как правило, это означает совершение соответствующих операций более двух раз подряд в течение финансового года);

— денежные средства передаются компании на возвратной основе от неограниченного круга лиц (например, одновременно от кредитных организаций и физических лиц), не владеющих акциями (долями) данной компании;

— полученные заемные средства компания предоставляет третьим лицам (включая собственных сотрудников) на возвратной основе.

В соответствии со статьей 14.1. КоАП установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без лицензии влечет:

— наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц — от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц — от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

—  предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц — от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц — от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

— наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц — от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Кроме того, предусмотрена уголовная ответственность в соответствии со статьей 172 Уголовного кодекса — незаконная банковская деятельность.

2. Риск налоговых споров

Нельзя исключать возможность того, что налоговые органы по собственной инициативе передадут материалы налоговой проверки ЦБ РФ или прокуратуре — органам, уполномоченным подавать в суд вышеуказанные иски.

По вопросу уплаты налога на прибыль имеется различная практика.

2.1. Отрицательная практика.

ФНС России по г. Москве в Письме от 28.02.2005 N 20-12/12463 указало, что расходы в виде процентов за полученные кредиты и займы в случае их использования для предоставления беспроцентных займов другим организациям не могут быть рассмотрены в качестве внереализационных расходов и не могут уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 269 НК РФ, так как эти расходы не соответствуют критериям, приведенным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

Имеется отрицательная судебная практика (Постановления ФАС Московского округа от 12.03.2009 N КА-А40/917-09 по делу N А40-12475/07-98-80, ФАС Северо-Западного округа от 07.03.2007 по делу N А56-60519/2005, от 19.10.2006 по делу N А42-5855/2005).

ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 10.10.2006 N А33-13813/05-Ф02-5325/06-С1 указал, что налоговый орган не доказал, что общество при получении кредитов в банках и уплате процентов по ним несло экономически неоправданные затраты.

2.2. Положительная практика

Вместе с тем согласно позиции Минфина России (из письма от 27.07.2006 N 03-03-04/1/615) заключение организацией-заемщиком по кредитному договору с третьей организацией самостоятельного договора займа и предоставление контрагенту согласно указанному договору займа в собственность денежных средств, ранее полученных по кредитному договору, является способом использования средств, полученных по кредитному договору.

Если при этом организация использует кредит в целях, направленных на получение процентного дохода от предоставления займа третьей организации, то проценты за пользование этим кредитом могут быть рассмотрены как расходы, соответствующие требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ. Такое же мнение ранее выражали и налоговые органы (см., в частности, письма УМНС РФ по г. Москве от 01.04.2004 N 26-12/22222 и от 11.12.2003 N 26-12/69502).  Арбитражная практика также свидетельствует, что проценты по кредиту, использованному на выдачу займа, учитываются в расходах для целей налогообложения. Так, в постановлении ФАС МО от 25.09.2007 N КА-А40/ 95-10-07 указано, что «налоговое законодательство не содержит запрета для включения в затраты процентов по полученным кредитам в случае предоставления налогоплательщиком займов другим организациям. Следовательно, нет оснований полагать, что проценты за пользование кредитами были экономически неоправданными и не соответствуют положениям главы 25 НК РФ».

2.3. Кроме того, судебные споры возникают в части уплаты НДС.

Что касается НДС, то от этого налога освобождаются операции по предоставлению займов в денежной форме, а также оказание финансовых услуг по предоставлению займов в денежной форме (подп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ). Следовательно, заимодавцы не должны начислять и уплачивать НДС при получении доходов в виде процентов, уплачиваемых заемщиками по предоставленным им займам. Подобная позиция сформирована в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 21.08.2001 N А82-109/2000-А/6, в котором указано, что операции с заемными денежными средствами не облагаются налогом на добавленную стоимость. Отказ в налоговых вычетах по НДС при расчетах заемными средствами возможен лишь в случае, если доказано, что стороны договора фактически не намереваются исполнять договор займа, то есть заемные средства реально не будут возвращены, а также если получение займа является частью схемы по незаконному изъятию средств из бюджета (Постановление ФАС Московского округа от 24.01.2007, 29.01.2007 N КА-А40/13750-06 по делу N А40-11998/06-14-69).

В целом риски могут возникнуть в следующих случаях:

1.                  Деятельность организации направлена на выдачу исключительно займов;

2.                  Проценты по займам будут меньше банковских или будут выдаваться беспроцентные займы.

Пути решения проблемы:

1.                  Приобретение статуса микрофинансовой организации и выдача займов до 1 млн.рублей единовременно.