Конечный бенефициар и его доход

Конечный бенефициар и его доход

Концепция «бенефициарного собственника» (или «фактического права на доход») является одним из ключевых средств противодействия схемам агрессивного налогового планирования, связанным со злоупотреблением международными соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее – СИДН) при выплатах пассивных доходов (дивидендов, процентов, роялти и др.) в адрес зарубежных компаний.

Критерии наличия фактического права на доход

Практические подходы к оценке наличия у иностранной организации фактического права на доход были обобщены в Письме ФНС России от 17 мая 2017 г. № СА-4-7/9270@. Налоговым органам поручено руководствоваться положениями данного письма при проверке правильности применения налоговыми агентами льготных положений СИДН.

Ссылаясь на складывающуюся судебную практику в рассматриваемой сфере, ФНС России делает вывод, что льготы должны предоставляться лишь тем компаниям, которые:

  • имеют экономическое присутствиев стране своего резидентства,
  • обладают широкими полномочиями по распоряжению доходоми
  • используютполученный доход в собственной предпринимательской деятельности (получают экономическую выгоду от дохода).

Налоговым органам указано на необходимость уделять особое внимание исследованию и анализу вопросов о:

  • самостоятельности принятия решенийдиректорами иностранных компаний,
  • наличии полномочий по распоряжениюдоходом,
  • осуществлении предпринимательских функций,
  • признаках ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты),
  • получении экономической выгоды от дохода (использовании в предпринимательской деятельности), а также о
  • несении коммерческих рисков в отношении активов.

Также, согласно указанному Письму ФНС, немаловажным аспектом является и характер денежных потоков, т.е.:

  • наличие или отсутствие юридических и фактических обязательств по дальнейшему перечислению дохода, а также
  • системности транзитных платежейпо перечислению дохода от лица резидента страны — участника соглашения в адрес лица, не имеющего льгот по соглашению.

При этом в целях объективного и полного анализа деятельности компании налоговые органы не должны ограничиваться спорными операциями по перечислению дохода, а должны давать оценку экономической деятельности группы в целом.

ФНС сообщает также о некоторых источниках информации, используемых при установлении факта наличия или отсутствия у лица фактического права на доход. Среди них упомянуты:

  • информация о движении денежных средств между компаниями группы, полученная от иностранных юрисдикций, а также
  • отчетность компаний.

В качестве доказательств, подтверждающих, что получатель доходов не был реальным бенефициаром полученного дохода, налоговыми органами и судами признаются также

  • коммерческие базы данных,
  • открытые реестры иностранных компаний,
  • информация из общедоступных источников.

По мнению ФНС, налоговому органу для отказа в применении льгот по СИДН достаточно доказать, что непосредственный получатель дохода не является его фактическим получателем, и не устанавливать конечного бенефициарного собственника дохода.

Соответственно, в случае, если налоговый орган установил, что иностранное лицо не является фактическим собственником дохода, подлежат применению налоговые ставки, предусмотренные налоговым законодательством РФ.

Приведем некоторые примеры из российской судебной практики.

Пример 1. В деле № А40-113217/16-107-982 судом было установлено, что российская организация (ПАО) перечисляет дивиденды в адрес подконтрольных кипрских компаний. Согласно отчету о движении денежных средств за спорный период денежные средства, поступившие от российской организации в виде дивидендов, практически в полном объеме направлялись на погашение займов и выплату дивидендов в адрес компаний Британских Виргинских островов (BVI), аффилированных с российской организацией.

В ходе рассмотрения дела было выявлено, что деятельность кипрских компаний носит технический характер, иных видов деятельности, кроме получения и перевода денежных средств, поступающих от налогоплательщика, они не ведут и существенно ограничены в правах распоряжения акциями российской организации, что прямо следует из их уставов. Кипрские компании не обладали иным имуществом, помимо акций ПАО, а равно другими предпринимательскими активами, а их уставы являются практически идентичными.

Согласно данным из финансовой отчетности иностранных компаний они не уплачивали налоги на Кипре, связанные с ведением предпринимательской деятельности; согласно отчетам о движении денежных средств имели возможность выплатить дивиденды акционерам только из сумм дивидендов, выплаченных российской компанией; все выплаты имели транзитный характер.

Анализ учредительных документов, отчетов совета директоров и финансовой отчетности и информации компетентных органов Кипра подтвердил, что иностранные компании фактически не несут реальных функций по эффективному управлению собственными активами и распоряжению получаемым доходом, осуществляют лишь регулярный транзит получаемых дивидендов в адрес иных акционеров. Исследовав перечисленные выше обстоятельства в совокупности, суд сделал вывод, что иностранные компании исполняют функции технического агента для перечисления денежных средств аффилированным с заявителем иностранным компаниям, зарегистрированным в офшорной юрисдикции (BVI), с единственной целью — применение льготной ставки налога при выплате дивидендов (подробнее см. Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31 октября 2016 г. по делу № А40-113217/16-107-982).

Пример 2. В деле № А40-12815/15 российским ООО, получившим исключительные права на товарный знак по сублицензионному договору с кипрской компанией, осуществлялись выплаты лицензионных платежей. При этом кипрская компания получила права на этот товарный знак от главного правообладателя — компании, зарегистрированной на Бермудских островах.

Налоговым органом было установлено, что выплата роялти осуществлялась по цепочке от российской компании через кипрскую компанию путем перечисления дохода на Бермудские острова в условиях, когда все три компании являлись аффилированными. Заключение о том, что получающая роялти кипрская компания не являлась их бенефициарным собственником, было обосновано следующим.

В связи с взаимозависимостью компаний суд посчитал, что российская компания имела возможность заключить договор с владельцем товарного знака напрямую, однако лицензия была получена через цепь посредников. Кроме того, были учтены обстоятельства, что бренд используется преимущественно в России и не имеет распространения в других странах; договоры являлись однотипными и были заключены с небольшим интервалом; роялти, полученные кипрской компанией, практически в полном объеме перечислялись резиденту Бермудских островов. На этом основании был сделан вывод, что вся структура была создана для того, чтобы выводить деньги из РФ без удержания налогов.

Суды поддержали позицию налогового органа, отметив, что единственной целью заключения лицензионных договоров, преследуемой подобной структурой, являлось получение налогоплательщиком налоговой выгоды за счет неуплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ, удерживаемого налоговым агентом (подробнее см. Постановление Девятого ААС от 4 августа 2015 г. № 09АП-28112/2015).

Документы, подтверждающие фактическое право на доход

Согласно пункту 1 статьи 312 НК РФ при применении положений СИДН иностранная организация-получатель дохода должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (наряду с сертификатом ее налогового резидентства).

Обязанность запрашивать у иностранной организации документально подтверждение фактического права на доход законодательно установлена с 1 января 2017 года (тогда как в течение двух предшествующих лет данная норма была сформулирована лишь как право налогового агента).

Предоставление налоговому агенту такого подтверждения до даты выплаты дохода является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам в соответствии с СИДН. Соответственно, начиная с 2017 года, при отсутствии подтверждения фактического права на доход, применение льготных положений СИДН может быть признано неправомерным в рамках налоговой проверки.

Согласно Письму Минфина России от 28 декабря 2016 г. № 03-08-05/78852 (и ряду последующих писем), при определении фактического получателя дохода для целей применения пониженных ставок, установленных СИДН, могут приниматься во внимание следующие документы (информация):

1) документы (информация), подтверждающие (опровергающие) наличие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученным доходом, в том числе:

  • документы, подтверждающие (опровергающие) наличие договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами(компаниями из стран, не имеющих СИДН с Россией), ограничивающих права получателя дохода при использовании полученных доходов в целях извлечения выгоды от альтернативного использования;
  • документы, подтверждающие (опровергающие) предопределенностьпоследующей передачи получателем дохода денежных средств третьим лицам (компаниями из стран, не имеющих СИДН с Россией).

2) документы (информация), подтверждающие возникновение у получателя дохода (компанией из страны, имеющей СИДН с Россией), налогообложения, налоговых обязательств, подлежащих уплате, наличие которых подтверждает отсутствие экономии на налоге у источника в РФ при последующей передаче полученных денежных средств третьим лицам (компаниям из стран, не имеющих СИДН с Россией);

3) документы (информация), подтверждающие осуществление получателем дохода (компанией из страны, имеющей СИДН с Россией) фактической предпринимательской деятельности в стране своего резидентства.

Также Минфин указал, что отсутствие в НК РФ упоминания о конкретных документах, необходимых для определения фактического получателя дохода, свидетельствует о том, что законодатель не ограничивает налоговых агентов каким-либо перечнем, отдавая предпочтение содержательной части полученной налоговым агентом информации.

Не так однозначен и вопрос о том, требовалось ли налоговым агентам запрашивать документы о фактическом праве на доход в периоды, когда такая обязанность еще не была прямо прописана в НК РФ. Дело в том, что само правило о фактическом получателе дохода не является новым и следует непосредственно из текстов большинства действующих СИДН, а также Модельной конвенции ОЭСР в отношении налогов на доходы и капитал с Комментариями к ней. Просто теперь, вслед за его появлением непосредственно в законодательстве, усилились и соответствующие акценты в правоприменении.

Несмотря на то, что в НК РФ в редакциях, действовавших до 01.01.2017 отсутствовала обязанность налогового агента устанавливать наличие у получателя фактического права на доход, ссылка на данный факт может оказаться недостаточным основанием для обжалования соответствующих решений о доначислении налога даже за периоды, предшествовавшие введению в НК РФ такой обязанности. Пока существуют лишь единичные примеры судебных решений в пользу налогоплательщика, в которых такой подход опровергнут судом (см. Решение Арбитражного суда Нижегородской области по делу № А43-20134/2016).

Оставьте первый комментарий для "Конечный бенефициар и его доход"

Оставить комментарий

Ваш электронный адрес не будет опубликован.


*


Лимит времени истёк. Пожалуйста, перезагрузите CAPTCHA.

error

Понравился сайт? Расскажите о нем своим друзьям.

RSS
Follow by Email
Facebook
Twitter