В коммерческой практике очень часто головные компании предоставляют гарантии своим дочерним предприятиям.

Понятие головной компании в разных странах может отличаться. Но чаще всего это компания,

• которая имеет большинство голосов/акций в дочернем предприятии; и/или
• может иным образом влиять на принятие решений дочерним предприятием.

Гарантии от головной компании используются

• в строительных проектах;
• при купле-продаже;
• при финансировании;
• в налоговых спорах;
• в иных проектах.

Преимущества гарантии от головной компании

Гарантии от головной компании

• делают финансирование и иные сделки более привлекательными для контрагентов дочерних предприятий;Это связано с тем, что контрагенты с удовольствием принимают гарантии от крупных компаний, которые владеют долями/акциями в дочерних предприятиях.
• предоставляют возможность избежать для дочерних компаний выплачивать вознаграждение гаранту.

Дело в том, что головные компании заинтересованы в развитии своих дочерних предприятий, поэтому они не берут вознаграждения за предоставление гарантий.

Кроме того, особенно в тех странах, где для действительности гарантии нужно доказать интерес гаранта в предоставлении соответствующей гарантии, владение акциями/долями дочерней компании однозначно свидетельствует об интересе головной компании в выдаче гарантии.

Правила, применяемые к гарантиям от головной компании

Гарантии от головной компании в пользу дочерней компании называются «downstream guarantees».

Обычно при их предоставлении не возникают вопросы о действительности и необходимости данной гарантии, так как головные компании в любом случае предоставляют такие гарантии для развития их дочерних предприятий. Исключения, пожалуй, составляют гарантии дочерним предприятиям, которые испытывают экономические трудности.

От головной компании, представляющей гарантию, ожидается, что она

• имеет положительную балансовую стоимость активов;
• в состоянии оплачивать свою задолженность;
• не находится в процедуре банкротства/несостоятельности;
• действительно выплатит сумму, указанную в гарантии.

Гарантии от головного предприятия могут быть в виде различных инструментов, как то:

• гарантии по первому требованию;Гарантия по первому требованию означает обязательство, которое оплачивается по требованию бенефициара вне зависимости от возражений принципала по основному обязательству;
• гарантии исполнения;Гарантии исполнения обычно выдаются банками или страховыми компаниями.
• резервные аккредитивы;Резервные аккредитивы выпускаются по международным правилам выдачи аккредитивов, однако по природе своей больше похожи на гарантии по первому требованию.
• поручительства;При прекращении основного обязательства прекращается поручительство. То есть сила поручительства зависит от силы основного обязательства, что не всегда приемлемо, так как при недействительности основного обязательства поручительство не защищает права кредитора.
• комфортные письма.В некоторых странах такие письма могут иметь юридическую силу, а в других — необязательные по природе.

  В комфортном письме могут содержаться заверения того, что головная компания

  • не планирует отчуждать контрольный пакет акций в должнике;
  • обеспечивает, что коммерческая деятельность будет осуществляться в дочернем предприятии таким образом, чтобы оно могло отвечать требованиям кредитора;
  • предоставит денежные средства дочернему предприятию в случае финансовых затруднений у такого.

Изменения в гарантии

Заключенные договоры не всегда статичны. В процессе они могут изменяться.

Для таких случаев возможны следующие варианты сохранения силы гарантии:

• в гарантии изначально оговаривается возможности изменения основного обязательства дочернего предприятия;
• в гарантию вносятся изменения при изменении основного обязательства дочернего предприятия;
• получается отдельное согласие гаранта на изменение гарантийного обязательства.

Бенефициар

Бенефициар, получающий гарантию от головной компании, должен знать вышеуказанные тонкости для того, чтобы определить, соответствует ли выданная ему гарантия его требованиям, а именно:

• какой вид гарантии был ему предоставлен?
• представляет ли гарантия первичное обязательство или субсидиарное обязательство?
• какие обязательства покрываются гарантией?
• действительна ли гарантия?
• в какие сроки можно предъявлять требования по гарантии?

Судебная практика

По материалам дела Carillion Construction Ltd v Zelf Hussain and Robert Jonathan Hunt (the Joint Liquidators of Simon Carves Ltd (in Liquidation) головная компания предоставила письма поддержки, согласно которым головная компания обязалась предоставить финансовую и коммерческую поддержку дочернему предприятию. Суд признал эти письма не имеющими обязательную силу и не расценил их как гарантии по первому требованию.

В Индии при продаже активов компанией Nokia компании Microsoft суд заморозил передачу активов. Однако, разрешил такую передачу при получении гарантии от головной компании Nokia, обеспечивающей оплату налогов, если таковое потребуется в результате разрешения спора.

В американском деле In re Duque Rodriguez головная компания уплатила расходы за поставку за свое 100% дочернее предприятие. Вскоре после этого оба, головная компания и дочернее предприятие, были объявлены банкротами. Суд решил, что так как головная компания уплатила за дочернее предприятие, в то время как дочернее предприятие было несостоятельным, то головная компания не получила компенсацию такого платежа/не имела интереса в таком платеже.

Соответственно, если дочернее предприятие является несостоятельным во время выдачи головной компанией гарантии третьему лицу, то такая гарантия от головной компании может быть расценена как неправомерная/недействительная по законодательству о банкротстве, так как отсутствует должное возмещение головной компании (worldbiz.ru).